
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5050638-63.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELIZABETE DE FATIMA VIEIRA GAIOTO
Advogados do(a) APELADO: CRISTIANO ALEX MARTINS ROMEIRO - SP251787-N, PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA ROMANI - SP307426-N
OUTROS PARTICIPANTES:
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5050638-63.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELIZABETE DE FATIMA VIEIRA GAIOTO
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de atividades comum e especial, com vistas à revisão de aposentadoria por temo de contribuição.
A sentença foi proferida nestes termos:
"julgo PROCEDENTE o pedido, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição/serviço à autora, nos termos do artigo 29-C da Lei nº 8.213/91, a partir da data do requerimento administrativo (10/07/2018 – fl. 16), mais abono anual, de maneira que o cálculo do benefício deverá observar o salário de contribuição, na forma da legislação aplicável. Tendo-se em vista que o E. Supremo Tribunal Federal, em 14/03/13 e 25/03/15, por maioria de votos, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ADI 4357-DF, para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97 – mandando aplicar aos débitos da Fazenda Púbica os mesmos índices de atualização aplicados aos débitos de particulares – e considerando, ainda, o decidido em sede de repercussão geral pela Corte Supremo no julgamento do RE 870.947 (j. 20.09.2017), e pelo STJ nos REsps. Repetitivos 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146 (março/2018), para fins de atualização do débito, determino que sejam aplicados os índices de correção do INPC (art. 41-A da Lei 8.213/91) e juros de caderneta de poupança (art. 1ºF da Lei 9.494/97) ...".
Inconformada, a autarquia interpôs apelação. De início, invocou o reexame necessário. No mérito, sustenta a impossibilidade do enquadramento efetuado à míngua de comprovação. Salienta a irregularidade do PPP, subscrito por técnico do trabalho, e a imprestabilidade do laudo pericial por similaridade. Impugna, ainda, o reconhecimento da atividade comum. Por cautela, impugnou os critérios de incidência dos consectários, o termo inicial de revisão, requereu isenção das custas e a necessidade de se firmar autodeclaração de inacumulabilidade de benefícios.
Prequestionou a matéria para fins recursais.
Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
É o relatório.
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5050638-63.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELIZABETE DE FATIMA VIEIRA GAIOTO
Advogados do(a) APELADO: CRISTIANO ALEX MARTINS ROMEIRO - SP251787-N, PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA ROMANI - SP307426-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.
Contudo, não é o caso de ter a remessa oficial por interposta, pois a sentença foi proferida na vigência do atual Código de Processo Civil (CPC), cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.
No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça.
Passo à análise das questões trazidas a julgamento.
Do tempo de serviço comum
Segundo o artigo 55, e respectivos parágrafos, da Lei n. 8.213/1991:
"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
(...)
§ 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º.
§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento.
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)".
Com relação à veracidade das informações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), gozam elas de presunção juris tantum.
Assim, conquanto não absoluta a presunção, as anotações nela contidas prevalecem até prova em contrário, nos termos do Enunciado n. 12 do TST.
Ademais, diante do princípio da automaticidade (artigo 30, I, "a" e "b", da Lei n. 8.212/1991) é responsabilidade do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias e do INSS a obrigação de fiscalizar o recolhimento dos tributos (rectius: da Fazenda Nacional), nos termos do artigo 33 da Lei n. 8.212/1991.
No caso, a autora pretende demonstrar o trabalho urbano comum, sem anotação em carteira de trabalho, na qualidade de "empregada doméstica" para “José Francisco dos Santos”, de 13/6/1981 a 30/9/1986, e como “Auxiliar de Pespontadeira” para “Magda Pereira Prestes ME – Massa Falida”, de 2/10/1986 a 18/10/1987.
No tocante ao primeiro vínculo, a litigante coligiu os seguintes documentos: (i) "protocolo de pedido de dispensa das aulas de educação física na unidade escolar em que estudou" (1982); (ii) declaração contemporânea do suposto patrão acerca do labor como "empregada doméstica" (1982); (iii) despacho da direção escolar com o deferimento de dispensa das práticas de educação física (1982).
Na vigência da Lei n. 3.807/1960 (artigo 3º, inciso II), ao analisar as maiores carências em termos de seguridade social factível, o legislador houve por bem excluir, expressamente, os empregados domésticos do rol de segurados obrigatórios, atribuindo ao Executivo a tarefa de promover "os estudos e inquéritos necessários que deverão ser concluídos e encaminhados ao Poder Legislativo, acompanhados de anteprojeto de lei, dentro do prazo de um ano, contado da data da publicação desta lei" (artigo 166, caput).
Nesse contexto, foi editada a Lei n. 5.859, em 11 de dezembro de 1972, a qual trata da profissão de empregado doméstico, assegurando-lhe os benefícios do sistema da previdência social, tornando-os segurados obrigatórios.
Em relação ao período anterior à vigência da Lei n. 5.859/1972, o Superior Tribunal de Justiça já solidificou entendimento no sentido de que a declaração extemporânea do ex-empregador satisfaz o requisito do §3º do artigo 55 da Lei n. 8.213/1991 se, à época em que prestada a atividade, a empregada doméstica não era segurada obrigatória da Previdência Social (Lei n. 3.807/1960, art. 3º, II).
Nesse sentido:
"Embargos de Declaração no Agravo n. 574.087, publicado em 21/9/2004, Rel. Ministro Gilson Dipp; REsp n. 326.004-SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 8/10/2001; REsp n. 182.123-SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Anselmo Santiago, DJ de 5/4/1999; e REsp n. 473.605-SC, Sexta Turma, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJ de 27/3/2006)"
Como se vê, para o período posterior à Lei n. 5.859/1972, que regulamentou a profissão, exige-se início de prova material contemporânea, a qual está presente nos apontamentos trazidos pela autora, referentes ao ano de 1982.
Por sua vez, a prova testemunhal produzida, apesar de corroborar o início de prova material citado, é genérica para estender a sua eficácia para além do ano consignado nos referidos documentos (1982).
Assim, diante do conjunto probatório, entendo demonstrado o labor urbano como empregada doméstica apenas de 1º/1/1982 a 31/12/1982.
Por outro giro, em relação às funções de “Auxiliar de Pespontadeira” para o empregador “Magda Pereira Prestes ME – Massa Falida”, de 2/10/1986 a 18/10/1987, consta no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) lançamento apenas da data de admissão da obreira, sem a respectiva dispensa, indicando, de fato, a existência do vínculo laborativo.
Como o CNIS registra, na sequência, o início de contrato de trabalho com a empresa "Supermercado Jáu Serve Ltda.", em 22/10/1987, afigura-se razoável admitir o encerramento do liame precedente em 18/10/1987, conforme depoimento de seu colega de trabalho, Sr. Roberto Aparecido Capobianco.
Desse modo, entendo que o conjunto probatório, neste caso, é suficiente para demonstrar o trabalho alegado no período de 2/10/1986 a 18/10/1987.
Da atividade especial
Consoante assente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a caracterização e a comprovação do tempo de atividade exercida sob condições especiais é disciplinada pela lei em vigor à época da prestação laboral.
Ademais, as regras para possível conversão entre tempos de serviço especial e comum é determinada pela legislação vigente na data do preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício, independentemente da época de efetivo exercício da atividade.
Nesse sentido, destaco teses fixadas pelo STJ em precedentes vinculantes:
Tema Repetitivo 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.
Tema Repetitivo 546: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.
Efetivamente, até a data da promulgação da Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 remanesceu na legislação previdenciária a possibilidade de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum, consoante fatores de conversão indicados no artigo 70 do Decreto n. 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003.
Entretanto, desde a entrada em vigor dessa Emenda (13/11/2019) está vedada a conversão de tempo especial em comum, consoante regra inserta em seu artigo 25, § 2º:
“Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.”
De fato, a vedação refere-se tão-somente à conversão de tempo e não há impedimento ao reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais depois da vigência da EC n. 103/2019, sobretudo por remanescer a possibilidade de obtenção de aposentadoria especial nos termos do seu artigo 19, § 1º, I.
Assim, retomando a questão acerca da caracterização e da comprovação da atividade exercida em condições especiais, tem-se a seguinte evolução normativa:
a) para o período até 28/4/1995, quando vigente a Lei n. 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho se houver o enquadramento da categoria profissional nos Decretos n. 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/1979 (Anexo II), ou na legislação especial, ou se demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor, casos em que sempre se exigiu a aferição mediante perícia técnica);
b) para o período de 29/4/1995 (data de extinção do enquadramento por categoria profissional) até 5/3/1997 (quando vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/1995 no artigo 57 da Lei n. 8.213/1991), faz-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, salvo ruído e calor;
c) desde 6/3/1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n. 8.213/1991 (Lei de Benefícios) pela Medida Provisória n. 1.523/1996 (convertida na Lei n. 9.528/1997): passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos pela apresentação de formulário-padrão, fundado em laudo técnico, ou mediante perícia técnica;
d) após 1º/1/2004, conforme estabelecido na Instrução Normativa INSS/DC n. 99/2003, artigo 148, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo artigo 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, passou a ser indispensável para a análise da atividade especial requerida. Esse documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030 ou DIRBEN-8030) e, desde que regularmente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais legalmente habilitados (engenheiro ou médico de segurança do trabalho), responsáveis pelos registros ambientais, exime o segurado da apresentação do laudo técnico em juízo.
A propósito, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se no decorrer do tempo.
Do agente nocivo ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, são consideradas insalubres as atividades que expõem o segurado aos seguintes níveis de pressão sonora, consoante previsão dos decretos regulamentadores:
(i) até 5/3/1997 – ruído superior a 80 decibéis (Anexo do Decreto n. 53.831/1964);
(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003 - ruído superior a 90 decibéis (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, na redação original);
(iii) desde 19/11/2003 - ruído superior a 85 decibéis (Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003).
Quanto a esse aspecto, o STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 694), consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (REsp Repetitivo n. 1.398.260).
No mais, possível utilização de metodologia diversa não desnatura a especialidade do período, uma vez constatada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de PPP ou laudo técnico, consoante jurisprudência desta Corte (Ap – Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia – 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 7/12/2018; Ap – Apelação Cível - 3652270007103-66.2015.4.03.6126, Desembargador Federal Baptista Pereira – 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 19/7/2017).
Dos agentes químicos óleos e graxas
Nos casos da exposição aos agentes químicos óleos e graxas, não se desconhece o julgamento do Tema n. 298 da TNU, no qual houve a deliberação de que a indicação genérica de exposição a esses agentes não é suficiente para caracterizar a especialidade da atividade.
Não obstante, remanesce dissenso na jurisprudência quanto à questão, sendo certo que, no âmbito desta Corte, prevalece a compreensão, a qual adoto, de que óleos e graxas utilizados nos processos industriais são enquadrados como hidrocarbonetos derivados do petróleo, tidos, inclusive, como potencialmente cancerígenos (Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014 – LINACH), de maneira a restar caracterizada a nocividade desses agentes para fins de enquadramento especial.
Nesse sentido estão os recentes julgados desta Corte: TRF3, AC 5004102-82.2019.4.03.6114, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, 7ª Turma, Intimação via sistema em 29/4/2022; TRF3, AC 5001395-84.2019.4.03.6133, Relator Desembargador Federal Newton De Lucca, 8ª Turma, Intimação via sistema em 29/4/2022; TRF3, AC 5004815-47.2020.4.03.6106, Relator Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, 9ª Turma, Intimação via sistema em 29/4/2022; TRF3, AC 5278388-95.2020.4.03.9999, Relator Desembargador Federal Paulo Octavio Baptista Pereira, 10ª Turma, Intimação via sistema em 2/8/2022.
Ademais, os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, em especial os hidrocarbonetos, não requerem análise quantitativa, senão qualitativa. Nesse sentido: TRF4, APELREEX 50611258620114047100/RS, Rel. (Auxílio Vânia) PAULO PAIM DA SILVA, Julgamento: 09/07/2014, 6T, D.E. 10/07/2014; TRF1, AC 00435736820104013300, Rel. JUIZ FEDERAL ANTONIO OSWALDO SCARPA, Julgamento: 14/12/2015, 1ª CÂMARA REG. PREVID. DA BAHIA, Data de Publicação: 22/01/2016 e-DJF1 P. 281.
Do Equipamento de Proteção Individual - EPI
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com amparo na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, fixou as seguintes teses sobre a questão: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
Da fonte de custeio
Questões afetas ao recolhimento de contribuições específicas para o custeio da aposentadoria especial, não devem, em tese, influir no reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais pelo segurado empregado, à vista dos princípios da solidariedade e da automaticidade (artigo 30, I, da Lei n. 8.212/1991), aplicáveis neste enfoque.
Pelos mesmos motivos, não cabe cogitar de violação à regra inscrita no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988).
A propósito, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso do benefício em debate, não se submetem ao comando dessa norma, cuja regra dirige-se à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Nesse sentido: ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007.
Do caso concreto
Examinados os autos, verifica-se que é possível o enquadramento, como especial, do interstício de:
(i) 2/2/2012 a 10/7/2018 - em princípio, a parte autora coligiu PPP irregular emitido pelo ex-empregador "Posto de Gasolina Elpído Rossini Pederneiras”, pois subscrito por técnico de segurança do trabalho.
Diante da inatividade da empresa, foi determinada a produção de laudo pericial por similaridade, havendo a expert asseverado exposição habitual e permanente da obreira a agentes químicos deletérios à saúde humana, como benzeno (hidrocarbonetos) durante o cargo de "frentista", fato que viabiliza a contagem diferenciada em conformidade com os códigos 1.2.11 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, 1.2.10 do anexo ao Decreto n. 83.080/1979 e 1.0.17 dos anexos aos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, bem como a presença de periculosidade inerente às atribuições do trabalho com líquidos inflamáveis, o que denota a potencialidade lesiva por conta do risco de explosão.
Com efeito, a atividade de "frentista" é considerada perigosa nos termos da Portaria n. 3.214/1978, NR-16, Anexo 2 ("Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis"), item 1, letra "m" ("nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos") e item 3, letras "q" ("abastecimento de inflamáveis") e "s" ("armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificados ou decantados, em locais abertos"). Ademais, o Supremo Tribunal Federal, por força da Súmula 212, também reconhece a periculosidade do trabalho do empregado de posto de revenda de combustível líquido.
Nesse sentido: TRF3, APELREEX 00060038320134036114, Nona Turma, Rel. Desembargador Federal Gilberto Jordan, e-DJF3 Judicial Data: 29/11/2016; TRF3, APELREEX 00098069520124036183, Décima Turma, Rel. Desembargador Federal Sergio Nascimento, e-DJF3 Judicial 1 Data: 28/9/2017; e TRF3, REO 00081409820084036183, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, e-DJF3 Judicial Data: 19/9/2017.
Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.
Tratando especificamente do laudo pericial, cumpre salientar que as informações do perito judicial merecem credibilidade, pois gozam de fé pública (presunção de veracidade) e são aceitas como verdadeiras até prova em contrário, o que não ocorreu na hipótese.
No caso, tenho que a perícia certificatória da atividade agressiva foi realizada de forma escorreita, por perito imparcial da confiança do Juízo e equidistante dos interesses das partes, sendo que sua análise técnica do ambiente laboral do demandante merece fé de ofício.
Ademais, a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova da condição de trabalho especial na hipótese de a empresa da prestação laboral encontrar-se inativa (REsp 1370229/RS, MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/2/2014; RESP 201700371993, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 2/5/2017).
Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento da atividade comum supra e do caráter especial da atividade de frentista, para fins de revisão da RMI.
Considerando a comprovação da natureza especial da função no curso da demanda, no que tange ao termo inicial dos efeitos financeiros, a questão foi submetida ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para resolução da seguinte controvérsia, cadastrada como Tema Repetitivo n. 1.124 (Recursos Especiais n. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP – data da afetação: 17/12/2021):
“Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”
Há determinação de suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal (art. 1.037, II, do CPC).
Não obstante, esta Nona Turma tem entendido não haver óbice ao prosseguimento da marcha processual, por ser possível a identificação da parte incontroversa e da parte controvertida da questão afetada, sendo o alcance dos efeitos financeiros uma das consequências da apreciação de mérito, passível de ser tratada na fase de cumprimento do julgado.
Esse entendimento favorece a execução e a expedição de ofício requisitório ou precatório da parte incontroversa do julgado, nos termos do artigo 535, § 4º, do CPC e do Tema n. 28 da Repercussão Geral (RE n. 1.205.530).
Assim, fixo o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação (parte incontroversa da questão afetada) na citação, observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ.
No tocante aos honorários advocatícios, diante da impossibilidade de ser estabelecida a extensão da sucumbência nesta fase processual, em razão do quanto deliberado nestes autos sobre o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação à luz do que vier a ser definido no Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ, remeto à fase de cumprimento do julgado a fixação dessa verba, a qual deverá observar, em qualquer hipótese, o disposto na Súmula n. 111 do STJ.
Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte:
(i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal;
(ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
Contudo, desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
Possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados na fase de cumprimento do julgado.
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação: (i)restringir o reconhecimento da atividade comum aos períodos de 1º/1/1982 a 31/12/1982 e de 2/10/1986 a 18/10/1987; (ii) manter o enquadramento como atividade especial do período de 2/2/2012 a 10/7/2018; (iii) explicitar o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação (parte incontroversa da questão afetada) desde a citação, observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ; (iv) discriminar os consectários.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE COMUM SEM REGISTRO EM CTPS. PROVA MATERIAL. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. PPP. LAUDO PERICIAL POR SIMILARIDADE. COMPROVAÇÃO NO CURSO DA AÇÃO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS.
- Não se cogita de remessa oficial.
- Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento parcial do trabalho urbano requerido.
- Demonstrado, via laudo pericial por similaridade, exposição habitual e permanente da obreira a agentes químicos deletérios à saúde humana, como benzeno (hidrocarbonetos) durante o cargo de "frentista", fato que viabiliza a contagem diferenciada em conformidade com os códigos 1.2.11 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964, 1.2.10 do anexo ao Decreto n. 83.080/1979 e 1.0.17 dos anexos aos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, bem como a presença de periculosidade inerente às atribuições do trabalho com líquidos inflamáveis, o que denota a potencialidade lesiva por conta do risco de explosão. Precedentes.
- A perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial. Precedentes.
- As informações do perito merecem credibilidade, ou seja, gozam de fé pública (presunção de veracidade) e são aceitas como verdadeiras até que se prove o contrário, o que não ocorreu na hipótese.
- Termo inicial dos efeitos financeiros da condenação (parte incontroversa da questão afetada) na citação, observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ.
- No tocante aos honorários advocatícios, diante da impossibilidade de ser estabelecida a extensão da sucumbência nesta fase processual, em razão do quanto deliberado nestes autos sobre o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação à luz do que vier a ser definido no Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ, remete-se à fase de cumprimento do julgado a fixação dessa verba, a qual deverá observar, em qualquer hipótese, o disposto na Súmula n. 111 do STJ.
- Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
- Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
- Possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados na fase de cumprimento do julgado.
- Matéria preliminar rejeitada.
- Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADORA FEDERAL
