PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. VIGILANTE. TRF3. 0035889-10.2016.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação em ação de conhecimento objetivando computar o trabalho em atividade especial, com a conversão em tempo comum, cumulado com pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o primeiro requerimento administrativo, em 05.10.06.

O MM. Juízo a quo, em sentença declarada às fls. 257/258, julgou procedente o pedido, para reconhecer os períodos de 01.02.77 a 01.11.78, 01.06.79 a 25.09.81, 01.12.81 a 21.03.82, 10.05.82 a 15.04.87, 16.06.87 a 14.06.88 e de 12.04.89 a 01.05.98 como especiais, e condenar o réu a rever o coeficiente de cálculo aplicado no salário de benefício do autor, devendo efetuar a revisão do valor de sua renda mensal inicial, a partir do protocolo do requerimento na esfera administrativa, com o pagamento de eventual diferença nos meses pretéritos, observada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros de mora, e honorários advocatícios de 10% do montante das prestações vencidas até a sentença.

A autarquia apela, pugnando pela improcedência do pedido, argumentando, em síntese, utilização de EPI eficaz e laudo inapto para demonstrar exposição a agente agressivo, impossibilidade de reconhecimento da especialidade do trabalho na lavoura, ausência de fonte de custeio; requerendo, quanto aos juros e correção monetária, a aplicação da Lei 11.960/09 que deu nova redação ao Art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Com contrarrazões da autoria, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto que o autor formulou dois requerimentos administrativos de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo o primeiro - NB 42/142.885.722-0, com a DER em 05.10.06 (fls. 18), o qual foi indeferido conforme comunicação datada de 15.10.07 (fls. 74/75), e o segundo - NB 42/149.611.540-3, que resultou na concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com início de vigência na DER em 01.02.10, conforme carta de concessão/memória de cálculo (fls. 106/111), e protocolou a petição inicial aos 15.07.10 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazida no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

a) 01.02.77 a 01.11.78, laborado na empresa Abdala José Rassi e& Cia Ltda., no cargo de frentista, em posto de gasolina, abastecendo tanques de veículos motorizados, com álcool, diesel ou gasolina, ficando em contato direto com estes produtos, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, exposto a agentes nocivos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, conforme Informações de fls. 26/27, constante do primeiro procedimento administrativo, corroborado pelo Laudo Pericial de fls. 198/205;

b) 01.06.79 a 25.09.81, laborado na empresa Posto de Serviço Rassi Ltda., no cargo de lavador, exposto a solupan (solvente), óleo de motores e graxas, agentes nocivos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme Informações de fls. 61/62, constante do primeiro procedimento administrativo, corroborado pelo Laudo Pericial de fls. 198/205;

c) 01.12.81 a 21.03.82, laborado na empresa Aziz Alberto Rassi & Cia Ltda., no cargo de lavador, exposto a solupan (solvente), óleo de motores e graxas, agentes nocivos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme Informações de fls. 48/49, constante do primeiro procedimento administrativo, corroborado pelo Laudo Pericial de fls. 198/205;

A atividade é considerada perigosa e a Súmula 212 do STF reconhece a periculosidade do trabalho do empregado de posto de revenda de combustível líquido.

No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: TRF3, APELREE - 2007.03.99.030793-5, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 CJ1 DATA:01/07/2009, p.889; APELREE - 2007.61.22.000039-2, Relatora Desembargadora Federal Diva Malerbi, DJF3 CJ1 DATA:22/06/2011, p. 3475; REO 2003.61.83.000300-0, 9ª Turma, Desembargador Federal Nelson Bernardes, DJF3 CJ1 19/08/2010, p. 1113.

A jurisprudência já decidiu na possibilidade de enquadramento de tempo especial com fundamento na periculosidade mesmo após 28/04/95, na medida em que o C. STJ julgou o recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos, e reconheceu a possibilidade de enquadramento em razão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (Recurso Especial 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado por unanimidade em 14/11/2012, publicado no DJe em 07/03/13). Nesse sentido: STJ, AREsp 623928, Relatora Ministra Assusete Magalhães, data da publicação 18/3/2015.

d) 10.05.82 a 15.04.87, laborado na empresa Pires Serviços de Segurança e Transporte de Valores Ltda., no cargo de vigilante, portando arma de fogo calibre 38, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64, conforme documentos de fls. 28, 87 e 89/92, constantes do primeiro procedimento e recurso administrativos, corroborados pelo Laudo Pericial de fls. 198/205;

e) 16.06.87 a 14.06.88, laborado na empresa Pires Serviços de Segurança e Transporte de Valores Ltda., no cargo de vigilante, portando arma de fogo calibre 38, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64, conforme documentos de fls. 29, 88 e 89/92, constantes do primeiro procedimento e recurso administrativos, corroborados pelo Laudo Pericial de fls. 198/205;

f) 12.04.89 a 01.05.98, laborado na empresa Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., no cargo de vigia, portando arma de fogo calibre 38, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64, conforme Informações de fls. 30/31, constante do primeiro procedimento administrativo, corroborado pelo Laudo Pericial de fls. 198/205.

Quanto ao reconhecimento da função de vigilante como atividade especial, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Comprovados os trabalhos em atividades especiais, o autor faz jus à averbação e revisão da renda mensal inicial - RMI de seu benefício, desde a citação, ante comprovação de especialidade do período de 10.12.97 a 01.05.98 pelo Laudo Pericial de fls. 198/205, assinado por engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97.

Todavia, o termo inicial da revisão deve ser fixado na data da citação (18.08.10 - fls. 125vº), vez que o laudo de fls. 198/205, que embasou o reconhecimento da especialidade do período de 10.12.97 a 01.05.98, somente foi elaborado nestes autos, não tendo integrado o procedimento administrativo.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhado em condições especiais os períodos de 01.02.77 a 01.11.78, 01.06.79 a 25.09.81, 01.12.81 a 21.03.82, 10.05.82 a 15.04.87, 16.06.87 a 14.06.88, e 12.04.89 a 01.05.98, com o acréscimo da conversão em tempo comum, e proceder a revisão de seu benefício, com a majoração do tempo de serviço/contribuição e da renda mensal inicial - RMI, desde 18.08.10, e pagar as diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91; não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação para reformar a r. sentença no que toca ao termo inicial da revisão e para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios.

É o voto.