PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. MAJORAÇÃO DA RMI. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 130.120.352-9 - DIB 21/02/2007), com o reconhecimento do trabalho em condições especiais, para fins de concessão da aposentadoria especial, ou com a conversão do tempo especial trabalhado em tempo de serviço comum, para majoração da renda mensal inicial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu a reconhecer a atividade especial nos períodos de 02/04/1977 a 16/08/1977, 24/02/1992 a 23/04/1992, 01/08/1992 a 24/08/1992, 06/03/1997 a 16/08/2005 e 20/11/2006 a 21/02/2007, e a implantar a aposentadoria especial em favor do autor, a partir da DER (21/02/2007), com o pagamento das diferenças integralizadas, observada a prescrição quinquenal, acrescido de correção monetária e juros de mora. Arbitrado os honorários advocatícios em 4% do valor da condenação para o patrono do requerido e 6% do valor da condenação para o patrono do requerente.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apelou o INSS, alegando, em suma, a impossibilidade de enquadramento por categoria profissional e que não restou comprovado a exposição a agentes nocivos à saúde de forma habitual e permanente. Aduz, ainda, a eficácia do EPI. Se esse não for o entendimento, requer a fixação do termo inicial do benefício na data do efeito desligamento da função insalubre.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 130.120.352-9), resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91.

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 02/04/1977 a 16/08/1977, 24/02/1992 a 23/04/1992, 01/08/1992 a 24/08/1992, 06/03/1997 a 16/08/2005 e 20/11/2006 a 21/02/2007.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da documentação apresentada, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos indicado de:

- 02/04/1977 a 16/08/1977, uma vez que trabalhou como "auxiliar de serralheria", em indústria metalúrgica, com base no enquadramento da categoria profissional (até o advento da Lei nº 9.032/95);

- 01/08/1992 a 24/08/1992, uma vez que trabalhou ficando exposta ao ruído acima de 85 dB(A) de modo habitual e permanente, com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto 53.831/64, bem como a agentes químicos (fumos metálicos), com base nos códigos 1.2.11 do Decreto 83.080/79 - PPP de 129/135, emitido em 2015;

- 06/03/1997 a 16/08/2005, uma vez que trabalhou na empresa "MARCHESAN-IMPLS. MAQS. AGRICOLAS TATU S/A.", na função de "soldador", ficando exposta a fumos metálicos de modo habitual e permanente, com base nos códigos 1.2.11 do Decreto 83.080/79, 1.0.8 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3048/99 (Alterado pelo Decreto 4.882/2003) - PPP de 129/135, emitido em 2015.

- 20/11/2006 a 21/02/2007, uma vez que trabalhou na empresa "MARCHESAN-IMPLS. MAQS. AGRICOLAS TATU S/A.", na função de "soldador", uma vez que trabalhou ficando exposta ao ruído acima de 85 dB(A) de modo habitual e permanente, com base no código nos códigos 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 (Alterado pelo Decreto nº 4.882/2003), bem como a agentes químicos, ficando exposta a fumos metálicos de modo habitual e permanente, com base nos códigos 1.2.11 do Decreto 83.080/79, 1.0.8 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3048/99 (Alterado pelo Decreto 4.882/2003) - PPP de 129/135, emitido em 2015

Note-se que o período de 24/02/1992 a 23/04/1992 não pode ser reconhecido como atividade especial, uma vez que exercia atividade de "servente", na empresa "Construtora Bema Ltda", profissão não prevista nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, o que obsta o acolhimento do pleito com base no mero enquadramento da categoria profissional (até o advento da Lei nº 9.032/95).

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais no período de 02/04/1977 a 16/08/1977, 01/08/1992 a 24/08/1992, 06/03/1997 a 16/08/2005 e 20/11/2006 a 21/02/2007.

Com efeito, a parte autora não preencheu os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, fazendo jus à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição no que se refere à inclusão do tempo de serviço especial.

Desse modo, o tempo de serviço especial ora reconhecido deve ser acrescido aos períodos já computados pelo INSS (fls. 37/9).

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças dela resultantes, a partir da data de concessão de benefício.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Diante da ausência de impugnação pelas partes no tocante à verba honorária, cumpre manter os honorários advocatícios fixados pela r. sentença.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para considerar atividade comum o período de 24/02/1992 a 23/04/1992, e determinar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.

É como voto.