PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO PARCIAL. TRF3. 0003614-32.2011.4.03.6103

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Toshiaki Yoshino ajuizou ação, em 30/05/2011, objetivando a revisão da renda mensal inicial de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais, a saber, 02/01/1978 a 21/12/1981 e 05/11/1984 a 05/03/1997.

O Juízo a quo proferiu sentença, submetida ao reexame necessário, a julgar procedente o pedido, determinando a revisão da renda mensal inicial do benefício, com o reconhecimento da especialidade dos períodos já referidos, bem como o pagamento das diferenças devidas (fls. 265/270).

O INSS apelou da decisão, alegando não estar configurada a insalubridade das atividades desenvolvidas pelo autor, em razão da ausência de provas, bem como pela utilização de equipamentos de proteção individual e coletiva. Sustenta, ainda, que a periculosidade mencionada nos documentos apresentados não é abrangida pela legislação previdenciária, além da impossibilidade de conversão de tempo de serviço especial anterior à Lei nº 6.887/80 (fls. 274/281).

Com contrarrazões (fls. 285/288), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (D.O.U. de 16/12/1998) que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data (16/12/1998), faltaria para atingir o limite de vinte e cinco ou trinta anos de tempo de contribuição (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

SITUAÇÃO DOS AUTOS

Nos períodos apontados como de trabalho em condições especiais, a saber, 02/01/1978 a 21/12/1981 e 05/11/1984 a 05/03/1997, laborados no Instituto de Aeronáutica e Espaço - IAE, o autor desempenhou as funções de engenheiro aeronáutico e tecnologista, nos setores de ETP-LP atual Seção de Propulsão Sólida - ASE-PPS e ASE-P - Subdivisão de Propulsão, respectivamente.

O PPP acostado a fls. 11/12, assim descreve as atividades desenvolvidas pelo autor: "elaborar projeto de motores para foguetes, desenvolver e acompanhar a fabricação e teste dos motores, acompanhar o desenvolvimento do propelente para motores e acompanhar testes em campo" (02/01/1978 a 21/12/1981), bem como "elaborar e desenvolver projeto de motores para foguetes, desenvolver fabricação e teste dos motores e acompanhar o desenvolvimento de ensaios dos propelentes para os motores" (05/11/1984 a 05/03/1997), apontando, em ambos os períodos, como fator de risco a exposição a explosivos, de análise "qualitativa, conforme NR 16".

Nesse ponto, cabe destacar que o item observações traz conclusão do profissional habilitado no sentido de que o autor, no desenvolvimento das atividades já descritas, nos períodos pleiteados, "exerceu atividade perigosa de modo habitual e permanente, não ocasional, em função de permanecer em área de risco devido ao armazenamento de explosivos (propelentes aplicados em motores foguetes). Enquadramento legal da atividade desenvolvida conforme "Atividade a" do Quadro nº 1, Anexo 1 da NR-16, Portaria nº 3.214/78 do MTE", acrescentando que "essas atividades ofereceram risco acentuado à integridade física do ex-servidor".

Foram apresentados, ainda, laudos técnicos individuais de insalubridade e periculosidade (fls. 13/23), datados de 09/07/2010, com informação de que, nos interregnos em questão, "o ex-empregado executou atividades laborais em área de risco onde eram armazenados e manipulados explosivos de deflagração e detonação", de forma habitual e permanente, concluindo que as atividades não são consideradas insalubres, mas sim periculosas.

Note-se, ademais, que, conforme anotações lançadas em carteira profissional (fls. 84 e 91) e informações contidas no documento de fl. 103, a partir de 12/12/1990, o autor passou para o regime jurídico da Lei nº 8.112/90, nos termos de seu artigo 243, "tendo o emprego respectivo sido transformado em cargo público (§ 1º) e o contrato individual de trabalho considerado extinto, ex-vi do artigo 7º da Lei nº 8.162/91" (fl. 91).

Desse modo, em se tratando de vínculo estatutário, com regime próprio de previdência social (fls. 97/101), descabe o reconhecimento da especialidade do labor realizado a contar de 12/12/1990, devendo o pleito, nesse particular, ser formulado no órgão detentor de legitimidade para sua apreciação, no caso, o Comando da Aeronáutica - IAE (TRF3 - Agravo Legal nº 0002998-96.2012.403.6111/SP, 9ª Turma, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, DJe 10/10/2016).

Dessa forma, restou comprovada a especialidade do trabalho desenvolvido nos períodos de 02/01/1978 a 21/12/1981 e 05/11/1984 a 11/12/1990, sob o regime celetista, em razão da exposição a explosivos, impondo-se o enquadramento pelo desempenho de atividade perigosa nos termos da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "m" e item 3, letras "q" e "s", cuja aplicação em matéria previdenciária, como na espécie, tem sido admitida pela jurisprudência.

Veja-se:

Frise-se que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho sob condições especiais, havendo a necessidade da comprovação de sua efetiva eficácia, o que não ocorreu no caso vertente.

Nessa linha, já decidiu esta Corte de Justiça:

Assim, apesar do acréscimo dos períodos especiais aqui reconhecidos não acarretar a alteração do coeficiente de cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição em questão, já concedida em sua forma integral, é devida a revisão da renda mensal inicial do benefício, conforme determinado na sentença.

O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão foi corretamente fixado na data da concessão do benefício pelo INSS, que corresponde à data da formulação do requerimento administrativo, em harmonia com a jurisprudência do c. STJ em caso similar, in verbis:

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos na via administrativa, a título de revisão buscada na presente ação, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para excluir da condenação o reconhecimento, como especial, do período laborado de 12/12/1990 a 05/03/1997, bem como explicitar os critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora, mantendo, no mais, a r. sentença recorrida.

É como voto.