PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO INVERSA. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial o labor nos períodos de 24/02/1987 a 02/12/1998 e 03/12/1998 a 15/10/2008, bem como a conversão inversa de tempo comum em especial pelo fator 0,83 dos períodos de 01/11/1973 a 31/12/1973, 01/04/1977 a 01/11/1977, 10/11/1977 a 26/09/1978 e 27/03/1979 a 08/01/1987, cumulado com pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e sua transformação em aposentadoria especial, desde a DER em 05/11/2008 ou desde a citação, sucessivamente, reconhecer como especial o tempo de serviço especial entre a DER e a citação.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo como laborado em condições especiais os períodos de 06/04/2004 a 06/07/2004, 14/09/2004 a 17/06/2006 e 05/08/2006 a 15/10/2008, e o direito à conversão inversa do tempo comum em especial de 27/03/1979 a 08/01/1987 pelo redutor 0,83%, condenando o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo em 05/11/2008, e pagar os valores em atraso atualizados monetariamente e com juros, além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a sentença.

O autor apela pleiteando a reforma parcial da sentença, alegando, em síntese, que é permitida a conversão do tempo de serviço comum em especial pelo redutor 0,83 também nos períodos de 01/11/1973 a 31/12/1973, 01/04/1977 a 01/11/1977, 10/11/1977 a 26/09/1978; que comprovou o trabalho em atividade especial de 03/12/1998 a 08/05/2001 e, que os períodos de auxílio doença entre 09/05/2001 a 05/04/2004, 07/07/2004 a 13/09/2004 e 18/06/2006 a 04/08/2006 devem ser computados como atividade especial, fazendo jus à revisão de seu benefício com a transformação em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças desde o requerimento administrativo e honorários advocatícios de 15% sobre as prestações vencidas até a sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não conheço do pedido formulado pelo autor na petição e documentos de fls. 219/223 e documento de fls. 224/226, protocolados aos 07/06/2017, portanto, após seu recurso de apelação interposto aos 24/07/2015 (fls. 201/216).

Como se vê, desde a petição inicial (fls. 02/37), passando pela réplica de fls. 164/180 e até no recurso de apelação, o autor requereu e explicitou seu pedido de conversão inversa do tempo trabalhado entre 27/03/1979 a 08/01/1987.

Contudo, na petição de fls. 219/226, o autor altera seu pedido de conversão inversa do período laborado entre 27/03/1979 a 08/01/1987, para novo pleito visando o seu reconhecimento como atividade especial.

Entretanto, a inteligência do Art. 329, do CPC, revela não ser possível alterar e/ou inovar no pedido após o feito ser sentenciado, quanto mais após a interposição do recurso de apelação, para incluir pleito diverso da daquele formulado no curso da instrução processual.

Nesse sentido, confira-se:

Passo ao exame da matéria de fundo.

Anoto que o autor é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/158.621.372-0, com início de vigência a partir da DER em 05/11/2008, com 35 anos, 07 mês e 26 dias de serviço, conforme Carta de Concessão/memória de cálculo datada de 17/12/2008 (fls. 43) e procedimento reproduzido às fls. 94/140, e protocolou a petição inicial aos 30/09/2010 (fls. 02).

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais para o fim de transformar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou converter o trabalho em atividade especial em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de 24/02/1987 a 30/04/2004 e 01/05/2004 a 15/10/2008, laborados na empresa Toyota do Brasil Ltda, nos cargos de operador de forno e operador de máquinas, exposto a ruídos de 93 dB(A) - no primeiro período, e 86,3 dB(A) - no último período, agente nocivo previsto nos itens 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 2.0.1, anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, conforme fls. 51/53 e 104/105.

O vínculo empregatício constante dos referidos documentos, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

No procedimento administrativo NB 42/158.621.372-0, o INSS já havia reconhecido e computado como atividade especial os trabalhos do autor nos períodos de 24/02/1987 a 05/03/1997 e 06/03/1997 a 02/12/1998, conforme planilha de fls. 123/125.

Os períodos em que o autor esteve em auxílio doença previdenciário - entre 02/12/1999 a 15/12/1999, 09/05/2001 a 05/04/2004, 07/07/2004 a 13/09/2004 e 18/06/2006 a 04/08/2006, como demonstram as planilhas de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 119/120, 121/122 e 123/125, se encontram contidos no interregno do vínculo trabalhista de 24/02/1987 a 15/10/2008, importando sua contagem como atividade especial.

Ademais, o Parágrafo único, do Art. 65, do Decreto 3.048/99, determina a contagem como atividade especial do período de afastamento decorrente de gozo de benefício de auxílio doença quando, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco, o que restou comprovado nos autos.

De outro ângulo, em relação ao pleito do autor para a conversão inversa do tempo de serviço comum em especial, com utilização do fator redutor (0.71 para homens e 0.83 para as mulheres), a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão submetida ao rito dos recursos repetitivos do Art. 543-C do CPC/73, decidiu pela impossibilidade de computar o tempo de serviço comum convertido em especial, para integrar o tempo destinado à concessão do benefício de aposentadoria especial, quando o requerimento for posterior à Lei 9.035/95 (EDcl no REsp 1310034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJe 02/02/2015).

Nesse sentido:

O tempo total de serviço em atividade especial comprovado nos autos, contado até a data do requerimento administrativo (05/11/2008), é insuficiente para a aposentadoria especial.

Portanto, resta apenas o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para inclusão do tempo de serviço decorrente do acréscimo da conversão da atividade especial em tempo comum ainda não computada no procedimento administrativo NB 42/158.621.372-0, com sua repercussão no cálculo da renda mensal inicial.

Destarte, é de ser reformada em parte a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhados em condições especiais os períodos de 24/02/1987 a 30/04/2004 e 01/05/2004 a 15/10/2008, proceder a revisão de seu benefício a partir de 05/11/2008, e pagar as diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91; não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecidos os direitos à conversão inversa e de seu benefício em aposentadoria especial, devem ser observadas as disposições contidas no inciso II, do § 4º e § 14, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, não conheço da petição de fls. 219/223 e dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação nos termos em que explicitado.

É o voto.