PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DENTISTA. SEGURADO EMPREGADO E INDIVIDUAL. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO PARA APOSENTADORIA ESP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do INSS interposta em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial para reconhecer o exercício de atividade de dentista, em condições especiais, nos períodos de 29/04/1995 a 26/11/1998, 01/12/1998 a 01/01/2000, 02/01/2000 a 31/10/2000 e 01/05/2004 a 31/05/2004, bem como para determinar a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição recebida pelo autor (NB 143.727.227-1) em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (13/11/2006). Discriminados os consectários legais e antecipados os efeitos da tutela (fls. 123/128).

Pretende o INSS a reforma da sentença ao argumento de que o autor não faz jus ao reconhecimento da especialidade, tendo em vista a impossibilidade da comprovação, no caso do trabalhador autônomo, dos requisitos da habitualidade e permanência, bem como em virtude da ausência de fonte de custeio, em face do preceituado no artigo 22, inciso II, da Lei n.º 8.212/91, na Lei n.º 10.666/2003 e no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, sendo o pedido juridicamente impossível por falta de previsão legal para a concessão de aposentadoria especial na hipótese. Sustenta, ainda, que não foram apresentadas provas aptas a demonstrar a real exposição a agentes nocivos (fls. 135/144).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 157/161).

É o relatório.

Inicialmente, verifica-se a presença das condições da ação, inclusive da possibilidade jurídica do pedido, pois o reconhecimento do direito ao cômputo do tempo de serviço prestado em condições especiais, inclusive como autônomo (contribuinte individual), e, por conseguinte, à obtenção do benefício de aposentadoria especial, não se encontra vedado pela legislação de regência (art.57 e seguintes da Lei n.º 8.213/91).

Nessa linha:

No mérito, a aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011; REsp 1310034/PR, citado acima).

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Outrossim, como consignado no referido julgado, a "norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998".

Com efeito, em se tratando de benefício instituído constitucionalmente, repisa-se, sem distinção pela lei reguladora da matéria de seus destinatários (entre segurado empregado e contribuinte individual), não se exige, para a concessão da aposentadoria especial, a demonstração da prévia existência de fonte de custeio.

No caso concreto, a sentença reconheceu que o autor trabalhou como dentista, em condições especiais, nos períodos de 29/04/1995 a 26/11/1998, 01/12/1998 a 01/01/2000, 02/01/2000 a 31/10/2000 e 01/05/2004 a 31/05/2004.

Observe-se que referidos interstícios foram computados, como tempo comum, por ocasião da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, no âmbito administrativo (fls. 44/46), cingindo-se a controvérsia, portanto, apenas no que se refere à nocividade da atividade laborativa.

Pois bem.

No tocante a tal labor, foram colacionados aos autos, entre outros, os seguintes documentos:

- Diploma de Cirurgião Dentista conferido ao demandante pela Faculdade de Odontologia da Universidade de Mogi das Cruzes, Estado de São Paulo, expedido em 20/12/1974 (fl.21);

- Carteira de Identidade Profissional de Cirurgião Dentista, emitida em seu nome pelo Conselho Regional de Odontologia do Estado de São Paulo, com data de inscrição em 19/08/1975, sob n.º 12.903 (fls.22/26);

- CTPS do autor, na qual consta sua admissão, como dentista, no SINDICATO DOS ESTIVADORES DE SANTOS, SÃO VICENTE, GUARUJÁ E CUBATÃO, no período de 05/03/1992 a 26/11/1998 (fl.30);

- Certidão da Prefeitura Municipal de Santos/SP, informando que, em atenção a requerimento de Certidão de Existência de Firma, foi constatado, em nome do vindicante, lançamento para a Rua Júlio Conceição n.º 329, com inscrição municipal n.º 038.984-4, no período de 16/11/1976 a 01/01/2000 (fl.33);

- Declaração do aludido Sindicato, datada de 07/12/2006, afirmando que o autor pertenceu ao quadro de funcionários do Hospital dos Estivadores de Santos, mantido por aquela associação, no período de 05/03/1992 a 26/11/1998, desempenhando a função de dentista (fl.42);

- Declaração subscrita, em 01/10/2008, pelo Dr. Antônio Sérgio Duarte Mendes (CRO 12979), asseverando que o proponente prestou serviços, como cirurgião dentista autônomo, em seu consultório dentário, localizado na Av. Ana Costa n.º 466 - 1º andar cj 107, em Santos/SP, nos interregnos de 02/01/2000 a 31/10/2000 e de 01/05/2004 a 31/05/2004, de forma ininterrupta e sempre de segunda a sexta-feira (fl.43);

- PPP emitido pelo Sindicato supracitado (sem indicação do responsável pelos registros ambientais e pela monitoração biológica), atestando que o autor, na ocupação do cargo de dentista, no período de 05/03/1992 a 26/11/1998, mantinha "contato com pacientes e materiais infecto-contagiosos (radiação, vírus, bactérias, hepatite e outros)", estando exposto a esses agentes de modo habitual e permanente (fls. 55/57);

- PPP emitido por médico do trabalho, Sr. Raimundo Carlos R. Costa, informando que, nos lapsos de 16/11/1976 a 01/01/2000, 02/01/2000 a 31/10/2000 e 01/05/2004 a 31/05/2004, o labor se deu mediante sujeição a agente físico (radiação não ionizante - intensidade moderada), além de risco ergonômico postural e de acidente (fls. 58/59);

- Laudo Técnico Epidemiológico, elaborado pelo referido médico do trabalho, que, após descrever a atividade e cirurgião dentista como nociva à saúde, concluiu que o autor sempre desenvolveu esse ofício submetido a condições insalubres (fls. 60/62);

- guias de recolhimentos previdenciários referentes às competências de dezembro de 1998 a janeiro de 2000 (fls. 106/119).

Como cediço, o labor permanente, para efeito de caracterização da especialidade, deve ser tido como aquele contínuo, o que não implica dizer que a exposição a agentes insalubres tem, necessariamente, de perdurar durante toda a jornada de trabalho (STJ, REsp 658016/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 21/11/2005, p 318; TRF 3ª Região, APELREEX n.º 0002420-14.2012.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/08/2016).

Ainda, notadamente no que diz respeito aos agentes biológicos, a jurisprudência tem se direcionado no sentido de ser dada maior flexibilidade ao conceito de permanência, de sorte a considerar a nocividade do trabalho em razão da potencialidade do risco de contato com esses agentes e não do contato propriamente dito, como se vê do julgado a seguir transcrito:

Frise-se, outrossim, que, na hipótese, foram vertidas contribuições previdenciárias atinentes aos períodos laborados como autônomo (fls. 44/46 e 106/119).

De outra parte, note-se que o demandante usufruiu de auxílio-doença (espécie 31), no período de 10/10/1997 a 03/12/1997, o qual, por não se tratar de benefício de natureza acidentária, tampouco haver prova do nexo entre a benesse e o trabalho insalubre realizado pelo vindicante, deverá ser computado como tempo comum (fls. 44/46).

Nesse contexto, considerando, principalmente, o laudo técnico de fls. 60/62, que corroborou os demais documentos trazidos à colação, entendo que faz jus o autor ao reconhecimento, como especial, da atividade exercida nos interregnos de 29/04/1995 a 09/10/1997 e 04/12/1997 a 26/11/1998, 01/12/1998 a 01/01/2000, 02/01/2000 a 31/10/2000 e 01/05/2004 a 31/05/2004, em relação aos quais restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes biológicos, previstos no código 1.3.4 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79, bem como no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e do Decreto n.º 3.048/99.

Somados tais interstícios àqueles períodos de atividade especial admitidos na via administrativa (fls. 44/46), afastados os lapsos concomitantes, constata-se que o proponente possui, até a data do requerimento administrativo (13/11/2006, fls. 47/51), 24 anos, 11 meses e 29 dias de tempo de serviço especial.

Todavia, em observância ao princípio da razoabilidade e ao caráter social das normas que dispõem sobre os benefícios previdenciários, cabível, na espécie, o arredondamento do tempo total apurado para 25 anos de atividade insalubre, suficientes à concessão da aposentadoria especial pleiteada. Nesse sentido tem decidido esta e. Turma Julgadora: APELREEX 0005765-32.2015.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal Gilberto Jordan, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2017 )

Portanto, presentes os requisitos, é devida a pretendida conversão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional recebida em aposentadoria especial, com renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (art. 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91), conforme determinado na r. sentença recorrida.

O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão foi corretamente fixado a partir da data da concessão do benefício pelo INSS, que corresponde à data da formulação do requerimento administrativo (13/11/2006), em harmonia com a jurisprudência do c. STJ em caso similar, in verbis:

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 (vigente no momento da publicação do decisum), Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise disposto no artigo 85 do NCPC, tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes do início de sua vigência.

Os valores já pagos na via administrativa a título de revisão buscada na presente ação deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL para excluir da condenação o reconhecimento, como especial, do período de 10/10/1997 a 03/12/1997. Mantida, no mais, a r. sentença recorrida, explicitados os critérios de incidência dos juros e correção monetária.

É como voto.