Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0010169-20.2015.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
04/08/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 12/08/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. RUÍDO. PARCIAL
ENQUADRAMENTO. TERMO INICIAL.
- Inexistindo dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades
laborativas, despicienda revela-se a complementação da prova pericial para o julgamento da
causa, não se configurando cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.
- Não há ofensa à regra do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, tampouco violação da regra
escrita no artigo 195, § 5º, do Texto Magno, diante do princípio da automaticidade (artigo 30, I, da
Lei nº 8.212/1991), haja vista caber ao empregador o recolhimento das contribuições
previdenciárias, inclusive as devidas pelo segurado.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com
a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- A jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no STJ, assentou-se no sentido de que o
enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n.
9.032/1995). Precedentes.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto
n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para
85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o
regime do artigo 543-C do CPC).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral,
decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao
enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo
reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de
descaracterizar a nocividade do agente.
- Demonstrada parcialmente a especialidade alegada, em razão da exposição habitual e
permanente a ruído superior aos limites de tolerância previstos na norma de regência e a
periculosidade da atividade de vigilante. Precedentes.
- Viável é a revisão da RMI do benefício em contenda para computar os lapsos especiais
reconhecidos judicialmente.
- Sobre o termo inicial da revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, este
deve ser mantido na data do requerimento administrativo (e não no momento em que foi
apresentada nos autos a documentação reveladora do direito invocado), consoante entendimento
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Pet 9.582/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
Primeira Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015), ao qual me curvo.
- Apelação da parte autora parcialmente provida.
- Apelação do INSS desprovida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0010169-20.2015.4.03.6105
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: JOSE CARLOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUCAS RAMOS TUBINO - SP202142-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE CARLOS DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LUCAS RAMOS TUBINO - SP202142-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0010169-20.2015.4.03.6105
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: JOSE CARLOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUCAS RAMOS TUBINO - SP202142-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE CARLOS DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LUCAS RAMOS TUBINO - SP202142-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o
reconhecimento de atividade urbana, o enquadramento de atividade especial, com vistas à
revisão da RMI de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para (i) enquadrar os períodos de
01/02/2004 a 31/08/2004 e de 01/05/2005 a 31/01/2006; (ii) conceder revisão correspondente;
(iii) fixar os consectários.
Inconformada, a parte autora apresenta apelação na qual alega o cerceamento do direito de
produção de provas e requer a procedência integral de seus pleitos.
Não resignada a autarquia também apresenta apelação na qual assevera a impossibilidade dos
enquadramentos deferidos. Por fim, insurge-se contra o termo inicial da revisão.
Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0010169-20.2015.4.03.6105
RELATOR:Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: JOSE CARLOS DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUCAS RAMOS TUBINO - SP202142-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE CARLOS DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: LUCAS RAMOS TUBINO - SP202142-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os recursos atendem aos pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos.
Passo à análise das questões trazidas a julgamento.
Nesse passo, não se verifica o cerceamento de defesa alegado.
Nesse sentido, há nos autos prova suficiente para o deslinde da causa.
Assim, inexistindo dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas
atividades laborativas, despicienda revela-se a complementação da prova pericial para o
julgamento da causa, não se configurando cerceamento de defesa ou violação de ordem
constitucional ou legal.
Desse modo, rejeito a alegação de cerceamento do direito de produção de provas.
Do enquadramento de período especial
Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter
a seguinte redação:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer
período."
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em
comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os
trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer
tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da
aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em
28/2/2008, DJe 7/4/2008.
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas
hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial,
pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a
existência das condições prejudiciais.
Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Egrégio STJ,
assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível
tão somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp
894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016,
DJe 17/10/2016.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente
agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial,
independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a
edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os
Decretos n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do
Decreto n. 2.172/1997.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para
reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova
redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito
retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de
novembro de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art.
543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do
decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para
configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida
na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico, de condições
ambientais do trabalho quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover
o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Sobre a questão, entretanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n.
664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de
neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso
concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar
completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na
hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do
EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão
somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as
respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer:
essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do
agente.
Na hipótese, no que tange aos lapsos de 01/02/2004 a 31/08/2004 e de 01/05/2005 a
31/01/2006, consta Perfil Profissiográfico Previdenciário, o qual anota a exposição habitual e
permanente a ruído superior aos limites previstos nas normas regulamentares – códigos 1.1.6
do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do anexo do Decreto n. 83.080/79 e 2.0.1 dos anexos
dos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999.
Ademais, eventual utilização de metodologia diversa não desnatura a especialidade do período,
uma vez constatada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado
por meio de PPP, consoante jurisprudência desta Egrégia Corte (Ap - APELAÇÃO CÍVEL -
2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, TRF3
- SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2018; Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 365227
0007103-66.2015.4.03.6126, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 -
DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/07/2017).
No que concerne ao intervalo de 01/01/2000 a 31/03/2003, consta Perfil Profissiográfico
Previdenciário, do qual se depreende o risco à integridade física do segurado (periculosidade)
em razão do trabalho como vigilante.
Nesse sentido, o STJ julgou, em 9/12/2020, o Tema 1031 que versava sobre a possibilidade de
reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a
edição da Lei n. 9.032/1995 e do Decreto n. 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo,
ocasião que ficou firmada a seguinte tese:
“É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo,
em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja
comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e,
após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente,
para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo
que coloque em risco a integridade física do segurado”.
Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese,
o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.
Contudo, quanto aos demais períodos requeridos pela parte autora, o ruído aferido no PPP é
inferior aos limites previstos na norma de regência.
Desse modo, além dos lapsos enquadrados em sentença, entendo que o período de
01/01/2000 a 31/03/2003 também deve ser reconhecido como especial.
Por conseguinte, viável é a revisão da RMI do benefício em contenda, para que seja
considerado os intervalos especiais reconhecidos judicialmente.
Sobre o termo inicial do benefício, algumas considerações devem ser feitas.
De plano, como a comprovação da especialidade da atividade pretendida ocorreu apenas
nestes autos, por meio de prova não submetida à prévia apreciação administrativa, penso ser
adequada a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação, momento em que
a autarquia teve ciência da pretensão, em sua plenitude, e a ela pôde resistir, nos exatos
termos fixados na sentença.
Quanto a esse aspecto, destaca-se o fato de o Poder Judiciário exercer suas atribuições em
substituição à Administração que deve praticar os atos que lhe são inerentes como atividade
primária.
Vale dizer: preponderantemente, apenas os atos que a Administração deveria, por lei, praticar
podem ser passíveis de controle judicial, sob o enfoque de possível lesão ou ameaça a direito.
Nessa esteira, a concessão de benefício fundada em prova produzida exclusivamente na esfera
judicial, por impedir a Administração de exercer o pleno exercício das atribuições que lhe são
inerentes, afasta a configuração de mora da autarquia e a possibilidade de fixação do termo
inicial na data do requerimento administrativo.
Afinal, a insuficiência ou inaptidão de elementos probatórios do direito invocado configura
situação que, de forma indireta, inviabiliza o exercício de atividade própria da Administração.
A propósito, esses mesmos fundamentos foram evocados pelo Ministro Roberto Barroso ao
apreciar, sob o regime da repercussão geral, o RE n. 631.240 e fixar tese sobre a necessidade
de prévio requerimento administrativo nas ações de conhecimentos de cunho previdenciário.
Confira-se o seguinte trecho do voto:
“17. Esta é a interpretação mais adequada ao princípio da separação de Poderes. Permitir que
o Judiciário conheça originariamente de pedidos cujo acolhimento, por lei, depende de
requerimento à Administração significa transformar o juiz em administrador, ou a Justiça em
guichê de atendimento do INSS, expressão que já se tornou corrente na matéria. O Judiciário
não tem, e nem deve ter, a estrutura necessária para atender às pretensões que, de ordinário,
devem ser primeiramente formuladas junto à Administração. O juiz deve estar pronto, isto sim,
para responder a alegações de lesão ou ameaça a direito. Mas, se o reconhecimento do direito
depende de requerimento, não há lesão ou ameaça possível antes da formulação do pedido
administrativo. Assim, não há necessidade de acionar o Judiciário antes desta medida....”
Não obstante o entendimento acima consignado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em
incidente de uniformização de jurisprudência, previsto no artigo 14, § 4º, da Lei n. 10.259/2001,
ao tratar especificamente da matéria, deliberou pela prevalência da seguinte orientação (g. n.):
“A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem
o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao
benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os
requisitos para a concessão da aposentadoria”. (Pet 9.582/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015)
No mesmo sentido são os recentes julgados da Corte Superior: REsp 1.859.330/CE, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 31/8/2020;
AgInt no REsp 1.609.332/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado
em 19/03/2019, DJe 26/3/2019.
Dessa forma, curvo-me ao entendimento do STJ para manter o termo inicial da revisão do
benefício na data do requerimento administrativo.
Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação
da parte autora para, nos termos da fundamentação, também reconhecer como atividade
especial o período de 01/01/2000 a 31/03/2003. Mantida, no mais, a sentença.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. RUÍDO. PARCIAL
ENQUADRAMENTO. TERMO INICIAL.
- Inexistindo dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas
atividades laborativas, despicienda revela-se a complementação da prova pericial para o
julgamento da causa, não se configurando cerceamento de defesa ou violação de ordem
constitucional ou legal.
- Não há ofensa à regra do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, tampouco violação da regra
escrita no artigo 195, § 5º, do Texto Magno, diante do princípio da automaticidade (artigo 30, I,
da Lei nº 8.212/1991), haja vista caber ao empregador o recolhimento das contribuições
previdenciárias, inclusive as devidas pelo segurado.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999,
com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal
prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de
enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
- A jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no STJ, assentou-se no sentido de que
o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei
n. 9.032/1995). Precedentes.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do
Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n.
4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi
reduzido para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n.
1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC).
- Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral,
decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo
ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real
eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo
reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima
dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
- A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de
descaracterizar a nocividade do agente.
- Demonstrada parcialmente a especialidade alegada, em razão da exposição habitual e
permanente a ruído superior aos limites de tolerância previstos na norma de regência e a
periculosidade da atividade de vigilante. Precedentes.
- Viável é a revisão da RMI do benefício em contenda para computar os lapsos especiais
reconhecidos judicialmente.
- Sobre o termo inicial da revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, este
deve ser mantido na data do requerimento administrativo (e não no momento em que foi
apresentada nos autos a documentação reveladora do direito invocado), consoante
entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Pet 9.582/RS, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015), ao qual me curvo.
- Apelação da parte autora parcialmente provida.
- Apelação do INSS desprovida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à
apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA