
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5077943-22.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO ALVES DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELADO: FARIANE CAMARGO RODRIGUES - SP318594-A, MARCELO BASSI - SP204334-N
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5077943-22.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO ALVES DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de revisão de aposentadoria, ajuizado por João Alves de Oliveira em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelo qual almeja a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, ou, sucessivamente, majoração da renda mensal inicial do seu benefício.
Contestação do INSS, na qual sustenta o não enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como sendo de natureza especial, requerendo, ao final, a improcedência total do pedido.
Houve réplica.
Foram produzidos laudos periciais.
Sentença, pela parcial procedência do pedido, para reconhecer os períodos de 01.05.1985 a 11.10.1985, 15.10.1985 a 08.01.1991, 01.11.1996 a 28.03.2006 e 02.10.2006 a 11.03.2010 como sendo de natureza especial e determinar a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora em aposentadoria especial, a partir da DER (11.03.2010), respeitada a prescrição quinquenal, fixando a sucumbência.
Apelação do INSS, pela improcedência total do pedido.
Em contrarrazões, a parte autora postulou, em preliminar, caso o recurso do INSS seja provido, ainda que parcialmente, "que seja determinada a avaliação do agente nocivo calor, decorrente a fonte geradora ser o motor dianteiro dos veículos utilizados pelo autor na Empresa Polaztur/ Auto Viação Polaz Ltda" (ID 292846423).
Subiram os autos a esta Corte.
Devidamente intimado acerca da nova documentação juntada aos autos pela parte autora, o INSS não apresentou manifestação.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5077943-22.2024.4.03.9999
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO ALVES DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 22.04.1955, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos indicados na exordial, e a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R. 11.03.2010), ou, sucessivamente, majoração da renda mensal inicial.
Da remessa necessária.
Anoto que a sentença foi proferida já na vigência do novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015 -, razão pela qual se deve observar o disposto no art. 496, §3º, I. No caso dos autos, não obstante a sentença ser ilíquida, é certo que o proveito econômico obtido pela parte autora não superará o valor de 1.000 salários-mínimos.
Neste sentido observo que a 1ª Turma do C. STJ, ao apreciar o REsp 1.735.097/RS, em decisão proferida em 08.10.2019, entendeu que, não obstante a iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos.
Assim, na vigência do Código de Processo Civil/2015, em regra, a condenação em ações previdenciárias não alcança o valor de mil salários-mínimos, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, restando afastado o duplo grau necessário.
Não é o caso, portanto, de submissão da sentença à remessa necessária.
Da perícia por similaridade.
Cumpre ainda ressaltar que não sendo possível a prova pericial no mesmo ambiente em que o segurado exerceu as suas atividades, mostra-se plenamente possível a realização de perícia por similaridade.
Caso assim não fosse, o trabalhador, eventualmente exposto a condições especiais durante a sua jornada de trabalho, restaria prejudicado por circunstâncias alheias ao seu controle, tais como a modificação ou a extinção do estabelecimento empresarial. Nesse sentido é a jurisprudência do C. STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.” (REsp 1370229/RS RECURSO ESPECIAL 2013/0051956-4 – SEGUNDA TURMA – Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data do Julgamento: 25/02/2014, Data da Publicação/Fonte: DJe 11/03/2014 RIOBTP vol. 299 p. 157).
Do interesse processual.
Em relação à alegação de apresentação de documento novo nos autos, a implicar na ausência de interesse de agir, tal alegação não prospera.
Com efeito, a questão encontra-se pacificada no sentido de que: "a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria" (Pet 9.582/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015).
Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA EM MOMENTO ANTERIOR. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. 1. É firme o entendimento do STJ de que a comprovação extemporânea de situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado. 2. "O laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, portanto, não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no Ag 1.189.010/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 12.4.2010). 3. Ademais, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, havendo requerimento administrativo, como no caso, este é o marco inicial do benefício previdenciário. Precedentes: REsp 1.724.511/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25.5.2018; AgInt no AREsp 925.103/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26.2.2018. 4. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 5. Recurso Especial não provido.” (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1766851 2018.02.20512-3, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/11/2018).
(...)
Não há que se falar em falta de interesse de agir em razão de os documentos apresentados nos autos serem discrepantes daqueles apresentados na via administrativa.
Com efeito, a parte autora formulou requerimento administrativo para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ocasião em que juntou os documentos necessários para a comprovação do labor exercido em condições especiais. Entretanto, em análise administrativa, a autarquia previdenciária não reconheceu aludida especialidade. Além do mais, na presente demanda, o INSS impugnou os documentos juntados aos autos tanto na contestação quanto no recurso de apelação, o que caracteriza o interesse de agir da parte autora.
Portanto, rejeito a preliminar arguida.
Da atividade especial.
No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.
O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que “(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)”.
Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:
“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
§ 2º Deverão constar do laudo técnico referido no parágrafo anterior informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador, e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento (...)”.
Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa última data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:
“PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.
(...)
- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.
- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.
- Precedentes desta Corte.
- Recurso conhecido, mas desprovido” (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).
Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).
Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.
Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).
Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
1. Considerando que o Recurso especial 1.398.260/PR apresenta fundamentos suficientes para figurar como representativo da presente controvérsia, este recurso deixa de se submeter ao rito do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
2. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
3. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.
4. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço especial implica indeferimento do pedido de aposentadoria especial por falta de tempo de serviço.
5. Recurso especial provido” (REsp 1401619/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
Dessa forma, é de se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.
De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 8.213/91, (incluído pela Lei n. 9.528/97), é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.
E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: “i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos”.
NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 36 (trinta e seis) anos e 02 (dois) dias (ID 292846301 – págs. 103/106), tendo sido reconhecidos como de natureza especial os períodos de 16.10.1974 a 07.01.1975, 10.09.1975 a 31.05.1976, 02.07.1976 a 25.11.1976, 21.02.1977 a 24.03.1977, 01.08.1977 a 20.10.1979, 20.11.1979 a 11.04.1982, 05.05.1982 a 16.12.1982, 01.07.1983 a 14.12.1983, 17.05.1984 a 06.11.1984, 10.05.1991 a 25.08.1994 e 01.09.1994 a 19.12.1994. Portanto, a controvérsia recursal reside apenas no reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 01.05.1985 a 11.10.1985, 15.10.1985 a 08.01.1991, 01.11.1996 a 28.03.2006 e 02.10.2006 a 11.03.2010.
Ocorre que, no período de 01.05.1985 a 11.10.1985, a parte autora, na atividade de motorista de caminhão (ID 292846301 – págs. 91/92), esteve exposta a insalubridades, devendo também ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesse período, por enquadramento no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64.
Ainda, nos períodos de 15.10.1985 a 08.01.1991, 01.11.1996 a 05.03.1997, 19.11.2003 a 28.03.2006 e 02.10.2006 a 11.03.2010, a parte autora, nas atividades de operador de empilhadeira e motorista de ônibus, esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente admitidos (ID 292846365 – págs. 01/19 e ID 292846395 – págs. 79/97), devendo também ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.
Não obstante, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, a parte autora esteve exposta a ruídos dentro dos limites legalmente estabelecidos (abaixo de 90 dB), devendo, portanto, ser o período considerado como tempo de contribuição comum.
Cabe destacar, no ponto, que a prova pericial produzida foi suficientemente elucidativa, não merecendo nova complementação a fim de reabrir questionamentos, tendo sido oportunizada e realizada em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Com relação à exposição ao agente nocivo calor, intimado a prestar esclarecimentos, o perito concluiu:
"A parte reclamante impugna as conclusões periciais solicitando a complementação do laudo pericial no que toca a avaliação de calor.
Pois bem, em laudo pericial constou que o agente calor é inexistente no local de trabalho e atividades do reclamante, o que este perito reitera, uma vez que não existem fontes artificiais geradoras de calor na execução das atividades do reclamante. O motor do veículo possui capa de isolamento térmico, sendo a superfície que o motorista utilizava como apoio para entrar e descer do ônibus, o que com certeza o mesmo não faria se fosse um local tão quente, além dessa região do veículo possuir aberturas de ar, levando qualquer calor emitido para trás, logo, é totalmente distante da realidade dos fatos afirmar que existe calor insalubre nas atividades executadas pelo obreiro, tanto que ao vistoriar qualquer ônibus com motor dianteiro, este perito sequer faz avaliação quantitativa de calor, justamente porque esses locais possuem temperatura ambiente, o que logicamente acompanhará o clima do dia" (ID 292846403 - Pág. 2).
Nesse sentido, baseada nessa prova técnica, a sentença afastou a exposição ao calor, nos seguintes termos:
"Especificamente sobre o calor, entendo não ser cabível a realização de nova perícia, conforme requerido pelo autor às fls. 486/488, tendo em vista que já foi constatada a insalubridade e, consequentemente, o exercício de atividade especial decorrente do ruído superior a 85 dB e que o autor sequer narrou ter sido exposto a calor na petição inicial.
Não obstante, se mostra plausível o esclarecimento feito pelo expert às fls. 464/465, quanto à existência de isolamento térmico e de saídas de ar que impedem a irradiação do calor para o local onde o motorista trabalha" (ID 292846412 - Pág. 6/7) (grifou-se).
Portanto, considerando que a sentença afastou expressamente a exposição ao agente calor, amparada em laudo técnico produzido nos autos, inviável a reforma em sede de recurso exclusivo da defesa, salientando-se, por oportuno, que as contrarrazões não são recurso.
Assim, somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora, na data do requerimento administrativo (D.E.R. 11.03.2010), 23 (vinte e três) anos e 05 (cinco) dias de tempo especial, insuficientes para a conversão do benefício em aposentadoria especial.
Entretanto, a parte autora faz jus à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja acrescido ao tempo total de contribuição os períodos ora reconhecidos como de natureza especial, devidamente convertidos, com início na data da entrada do requerimento administrativo (D.E.R. 11.03.2010), observada a prescrição quinquenal.
A questão relativa ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS (se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária), encontra-se em discussão no E. Superior Tribunal de Justiça, no regime de julgamento de recursos repetitivos (Tema n. 1.124), nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil, razão pela qual deverá ser apreciada pelo Juízo da execução, de acordo com a tese firmada pelo E. STJ.
A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da Selic, nos termos do artigo 3° da Emenda Constitucional n° 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação, para deixar de reconhecer como de natureza especial o período de 06.03.1997 a 18.11.2003, e determinar a revisão do benefício para majoração da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, a partir da DER (11.03.2010), respeitada a prescrição quinquenal, bem como fixo, de ofício, os consectários legais.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS PARCIALMENTE ACOLHIDA. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ENQUADRAMENTO LEGAL. OPERADOR DE EMPILHADEIRA E MOTORISTA DE ÔNIBUS. AGENTE FÍSICO RUÍDO. MAJORAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO.
1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). E a aposentadoria por tempo de contribuição, conforme art. 201, § 7º, da constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/98, é assegurada após 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. Nos dois casos, necessária, ainda, a comprovação da carência e da qualidade de segurado.
2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.
5. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
6. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição a agentes físicos insalubres.
7. No caso dos autos, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 36 (trinta e seis) anos e 02 (dois) dias (ID 292846301 – págs. 103/106), tendo sido reconhecidos como de natureza especial os períodos de 16.10.1974 a 07.01.1975, 10.09.1975 a 31.05.1976, 02.07.1976 a 25.11.1976, 21.02.1977 a 24.03.1977, 01.08.1977 a 20.10.1979, 20.11.1979 a 11.04.1982, 05.05.1982 a 16.12.1982, 01.07.1983 a 14.12.1983, 17.05.1984 a 06.11.1984, 10.05.1991 a 25.08.1994 e 01.09.1994 a 19.12.1994. Portanto, a controvérsia recursal reside apenas no reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 01.05.1985 a 11.10.1985, 15.10.1985 a 08.01.1991, 01.11.1996 a 28.03.2006 e 02.10.2006 a 11.03.2010. Ocorre que, no período de 01.05.1985 a 11.10.1985, a parte autora, na atividade de motorista de caminhão (ID 292846301 – págs. 91/92), esteve exposta a insalubridades, devendo também ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesse período, por enquadramento no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64. Ainda, nos períodos de 15.10.1985 a 08.01.1991, 01.11.1996 a 05.03.1997, 19.11.2003 a 28.03.2006 e 02.10.2006 a 11.03.2010, a parte autora, nas atividades de operador de empilhadeira e motorista de ônibus, esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente admitidos (ID 292846365 – págs. 01/19 e ID 292846395 – págs. 79/97), devendo também ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03. Não obstante, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, a parte autora esteve exposta a ruídos dentro dos limites legalmente estabelecidos (ID 292846365 – págs. 01/19), devendo, portanto, ser o período considerado como tempo de contribuição comum. Cabe destacar, no ponto, que a prova pericial produzida foi suficientemente elucidativa, não merecendo nova complementação a fim de reabrir questionamentos, tendo sido oportunizada e realizada em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa.
8. Somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora, na data do requerimento administrativo (D.E.R. 11.03.2010), 23 (vinte e três) anos e 05 (cinco) dias de tempo especial, insuficientes para a conversão do benefício em aposentadoria especial. Não obstante, a parte autora faz jus à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja acrescido ao tempo total de contribuição os períodos ora reconhecidos como de natureza especial, devidamente convertidos, com início na data da entrada do requerimento administrativo (D.E.R. 11.03.2010), observada a prescrição quinquenal.
9. A questão relativa ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS (se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária), encontra-se em discussão no E. Superior Tribunal de Justiça, no regime de julgamento de recursos repetitivos (Tema n. 1.124), nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil, razão pela qual deverá ser apreciada pelo Juízo da execução, de acordo com a tese firmada pelo E. STJ.
10. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 784/2022 (que já contempla a aplicação da Selic, nos termos do artigo 3° da Emenda Constitucional n° 113/2021), do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
11. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
12. Condenado o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente implantado, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 11.03.2010), respeitada a prescrição quinquenal, ante a comprovação de todos os requisitos legais.
13. Apelação parcialmente provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADOR FEDERAL
