PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO/ APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação do autor, para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial no período de 01.01.1968 a 31.01.1983 e a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, convertendo-o em aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, com os devidos consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Manoel Benedito de Oliveira, em face da r. sentença, prolatada em 24.03.2014, que julgou improcedente o pedido.

Pugna o autor a averbação do labor especial na qualidade de trabalhador agropecuário e a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, convertendo-o em aposentadoria especial.

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (art. 57 da Lei nº 8.213/1991).

Cumpre asseverar que o §1º do art. 57 da lei previdenciária, observado o disposto no art. 33, assegura renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ao segurado, sem incidência de fator previdenciário, pedágio ou idade mínima.

A exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde e à integridade física deverá ser comprovada pelo segurado pelo tempo exigido para concessão do benefício.

O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A data inicial do benefício será fixada ao segurado empregado na data de desligamento de seu emprego ou quando requerido em até 90 dias depois dela ou na data do requerimento administrativo.

Fixado judicialmente, o termo inicial do benefício não pode estar subordinado à extinção do contrato de trabalho exercido sob condições penosas, a que faz alusão o art. 57, §8º da Lei 8.213/91, dada a impossibilidade de se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do C.P.C de 2015, vigente quando da prolação da sentença.

Ademais, inadmissível ser o segurado penalizado com o não pagamento da aposentadoria especial no período em que já fazia jus, em razão do não encerramento do contrato de trabalho exercido sob condições nocivas, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à percepção do benefício no âmbito administrativo.

Assim, não pode a Autarquia se beneficiar de crédito que advém de trabalho prestado pelo segurado, que já deveria ter sido aposentado quando do pleito administrativo.

O dispositivo em questão constitui norma de natureza protetiva ao trabalhador, tendo o legislador procurado desestimular a permanência do segurado em atividade penosa, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não deve ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do Instituto, não induzindo a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, com os valores devidos a título de aposentadoria especial .

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Tempo de serviço/labor especial incontroverso: Após ajuizamento da ação judicial nº 360.01.2003.004148-0, com recurso de apelação julgado pela MMª. Juíza Federal Convocada Marcia Hoffmann em 12.12.2011 (autos nº 2005.03.99.051949-8), restou reconhecido o exercício de atividade rurícola do autor no período de 01.01.1968 a 31.01.1983, tendo sido implantado o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/150.085.282-9 com a DER em 19.05.2010 e tempo de serviço de 37 anos e 25 dias, sendo o período de 17.02.1983 a 31.01.1995 reconhecido administrativamente como especial (fls. 176/177).

Tempo de labor especial: Postula o autor a averbação de labor especial no período reconhecido judicialmente de 01.01.1968 a 31.01.1983, revisando-se seu beneficio com a conversão para o benefício de aposentadoria especial.

Em vista à cópia dos autos nº 360.01.2003.004148-0, observo que foi instruído com os seguintes documentos:

- Termo de rescisão de contrato de trabalho, firmado em 14.03.1988, referente à rescisão do vínculo empregatício do autor, motorista e trabalhador rural da Fazenda Serraria no interregno de 01.01.1968 a 31.01.1983 (fl. 36);

- Título eleitoral do autor, emitido em 23.05.1973, com a qualificação de tratorista (fl. 38);

- Certificado de dispensa de incorporação, expedido pelo Ministério do Exército em 066.05.1974, com a qualificação de lavrador (fls. 39/vº);

- Matrícula no Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Mococa em 18.03.1977, constando como local de trabalho Fazenda Serraria, de propriedade de Marcelo Lima Silva (fl. 40);

- Vínculo empregatício constante em CTPS no período de 01.01.1968 a 31.01.1983, na atividade de serviços gerais da agropecuária na Fazenda Serraria, de propriedade de Marcelo de Lima Silva, com alterações salariais em 1969, 1970, 1971, 1972, 1973, 1974, 1975, 1976, 1977 e 1978. Consta ainda que foi empregado na referida fazenda no período de 17.02.1983 a 31.01.1995 como motorista da agropecuária (fls. 44/45).

- Justificação administrativa para inclusão do vínculo empregatício rural, não homologado pelo ente autárquico (fls. 54/74 e 101/104);

- Depoimentos pessoal e testemunhais (fls. 125/131);

- Sentença reconhecendo o vínculo empregatício no período de 01.01.1968 a 31.01.1983, reafirmado decisão terminativa, prolatada em sede de apelação nesta Corte e transitada em julgado em 16.01.2012 (fls. 140/145, 171/174vº e 181).

Dos documentos citados acima, aliado aos depoimentos testemunhais, depreende-se que no período de 01.01.1968 a 31.01.1983, o autor realmente laborou como tratorista.

O autor relatou ter laborado como tratorista nas lavouras de milho e arroz, tendo sido registrado no ano de 1975, porém com data retroativa com a data correta da admissão, 01.01.1968. O autor declarou que procurou pelo escritório contábil da Fazenda Serraria, encontrando os livros de registro de empregados apenas a partir do ano de 1975, pelo que desconhece se foi registrado naqueles livros em período anterior. Relatou ainda que nasceu nesta fazenda, onde sempre morou e trabalhou.

Orcílio Inácio Policiano relatou que o autor nasceu na Fazenda Serraria, onde também começou a trabalhar aos treze anos de idade. O depoente passou a trabalhar na fazenda no ano de 1966, oportunidade em que conheceu o autor. Permaneceu na fazenda até o ano de 1970, mas o autor continuou trabalhando até o ano de 1994, quando veio para cidade. Relatou que o autor sempre foi tratorista e eventualmente ajudava e recebia ordens do depoente para lidar com o gado, percebendo um salário mínimo. O autor não possuía horário fixo de trabalho, mas geralmente trabalhava das 04:00 às 21:00 horas, e que somente quando trabalhava a semana inteira só com o trator, folgava aos finais de semana. Que o salário era pago pelo administrador da fazenda, que era o pai do autor. Desconhece se a fazenda possuía livros de registro dos empregados, esclarecendo, ainda, que nunca foi registrado.

Nelson Luiz de Freitas teceu as mesmas informações do depoente Orcílio, acrescentando que trabalhou na fazenda até o ano de 1972.

Por sua vez, o depoente Tobias do Carmo Silva relatou que era costume à época, registrar apenas o chefe de família, no caso, o pai do autor, sendo certo que os filhos dos empregados que também trabalhavam acabavam ficando sem o devido registro. Recordou-se que o pai do autor começou a morar e trabalhar na Fazenda Serraria entre os anos de 1951 ou 1952. O depoente passou a vender porcos e outros animais para a referida fazenda e recorda-se que o autor foi obrigado pelo pai a largar os estudos para trabalhar no local, e que o viu trabalhando até o ano de 1995.

Do registro em CTPS e depoimentos testemunhais é possível assegurar que no período de 01.01.1968 a 31.01.1983, o autor exerceu as atividades de tratorista e serviços gerais da agropecuária.

A atividade de tratorista pode ser enquadrada, por analogia, às atividades previstas no item 2.4.2 e 2.4.4 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, que classificam como insalubres as categorias profissionais de motorneiros, motoristas e ajudantes de caminhão, condutores de bondes e motoristas e cobradores de ônibus, cabendo o seu enquadramento pela atividade profissional até 28.04.1995.

Nesse sentido, julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Por outro lado, a atividade de trabalhador da agropecuária é enquadrado como especial no 2.2.1 do Decreto 53.831/64.

Com as considerações acima, reconheço o período de 01.01.1968 a 31.01.1983 como exercido em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somado o período especial ora reconhecido ao tempo de serviço especial incontroverso e já reconhecido pelo INSS, perfaz o autor 27 anos e 16 dias exercidos exclusivamente em atividades especiais, conforme planilha abaixo, fazendo jus à conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Os efeitos financeiros são devidos desde a data do requerimento administrativo, 19.05.2010 (fl. 176), quando a autarquia federal averbou o vínculo empregatício de 01.01.1968 a 31.01.1983 e poderia tê-lo averbado como especial por simples presunção da atividade profissional, independente da prévia fonte de custeio.

Ajuizada a ação em 24.09.2013 (fl. 02), indubitável a inocorrência da prescrição quinquenal, porquanto decorrido pouco mais de três anos do deferimento do benefício revisado em 27.05.2010 (fl. 176),

CONSECTÁRIOS

Os juros e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à apelação do autor, para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial no período de 01.01.1968 a 31.01.1983 e a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, convertendo-o em aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, com os devidos consectários legais, nos termos acima expendidos.