PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação que busca a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral (NB 158.154.011-3) em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, mediante cômputo de labor de natureza especial.

Com processamento regular, foi proferida sentença, submetida ao reexame necessário, que reconheceu a falta de interesse de agir quanto ao pedido de enquadramento, como especial, dos interstícios de 06/12/1982 a 09/7/1986, 24/9/1986 a 26/6/1987 e 06/4/1988 a 02/12/1998, tendo em vista que já foram assim considerados, administrativamente, sendo, portanto, incontroversos. Em relação ao período remanescente, o decisum julgou procedente o pedido formulado, para determinar, ao réu, o reconhecimento, como especial, do interregno de 03/12/1988 a 18/03/2010, bem como que proceda à conversão de todos os períodos de labor comum exercidos até 28/4/1995, para tempo especial, e, em consequência, transforme o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Outrossim, condenou o réu ao pagamento das diferenças devidas desde a data do requerimento administrativo (24/8/2011, fl. 35), acrescidas de correção monetária pelos índices constantes do Manual de Cálculos do CJF; juros de mora à ordem de 1% ao mês, a partir da citação, até o advento da Lei nº 11.960/2009, e, após, de 0,5% ao mês, arbitrando verba honorária em 15% sobre o valor da condenação, incidente sobre as parcelas vencidas até a sentença (Súmula nº 111 do STJ). Antecipada a tutela jurídica provisória, foi determinada, ainda, a conversão do beneplácito, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária em favor da parte autora (fls. 190/195).

Pretende o INSS que seja reformada a sentença, sustentando, em síntese, a ausência de fonte de custeio para o financiamento do benefício, uma vez que o empregador, no caso de comprovação do uso eficaz do EPI, fica desobrigado, nos termos da legislação trabalhista, de realizar o pagamento do adicional de insalubridade, bem assim que, a partir da Lei nº 9.032/95, é obrigatória a apresentação de laudo técnico. Insurge-se, mais, quanto à correção monetária e juros de mora, verba honorária e aplicação de multa diária, requerendo, alfim, o reconhecimento da prescrição quinquenal. Prequestiona a matéria, para fins recursais (fls. 201/221).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal (fls. 225/243).

É o relatório.

A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011; REsp 1310034/PR, citado acima).

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Por outra parte, tendo em vista o princípio tempus regit actum, restou pacificado na jurisprudência que os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º, da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98:

Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.

Situação dos autos

A r. sentença reconheceu a falta de interesse de agir quanto ao pedido de enquadramento, como especial, dos interstícios de 06/12/1982 a 09/7/1986, 24/9/1986 a 26/6/1987 e 06/4/1988 a 02/12/1998, tendo em vista que já foram assim considerados, administrativamente, e, em relação ao período remanescente, reconheceu que o autor trabalhou em condições especiais no período de 03/12/1988 a 18/03/2010, determinando, ao réu, a conversão de todos os períodos de labor comum exercidos até 28/4/1995, para tempo especial, e, em consequência, a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedida ao vindicante, em aposentadoria especial.

De logo, impende observar que a sentença hostilizada, padece, em sua parte dispositiva, de nítido equívoco, erro material, como se pode dessumir do teor da fundamentação mesma daquele ato judicial (fl. 193), visto que, consoante resumo de cálculo de tempo de contribuição coligido a fls. 143/145, o período controverso restringe-se ao interregno de 03/12/1998 a 18/03/2010 e não a 03/12/1988 a 18/03/2010.

Tratando-se, pois, de patente equívoco material, possível sua correção neste instante procedimental.

Pois bem. Quanto aos interstícios de 06/12/1982 a 09/07/1986, 24/09/1986 a 26/6/1987 e 06/4/1988 a 02/12/1998, foram, de fato, devidamente reconhecidos como especiais na via administrativa (fls. 143/145), restando, portanto, incontroversos nos autos.

Tanto é assim que a autarquia previdenciária, por ocasião da análise do pedido administrativo, concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição, na forma integral, com base na contagem de 35 (trinta e cinco) anos e 24 (vinte e quatro) dias (DIB 24/8/2011), enquadrando-os como especiais.

Passo à análise do período controvertido de 03/12/1998 a 18/03/2010, apontado pelo autor como de labor em condições especiais, na empresa VOLKSWAGEN DO BRASIL.

O PPP (fls. 59/68) atesta que o labor se deu mediante exposição ao agente nocivo ruído, à seguinte ordem:

- Na função de operador de fundição:

03/12/1998 a 31/5/1999: nível de ruído de 91dB(A);

01/6/1999 a 30/4/2000: nível de ruído de 89dB(A);

01/5/2000 a 31/7/2003: nível de ruído de 91dB(A);

- Na função de ponteador:

01/8/2003 a 31/3/2005: nível de ruído de 91dB(A);

01/4/2005 a 31/7/2006: nível de ruído de 92,6dB(A);

01/8/2006 a 31/12/2008: nível de ruído de 91,1dB(A);

01/9/2009 a 18/3/2010 (data de emissão do PPP): nível de ruído de 90,6dB(A);

Veja-se que de 01/6/1999 a 30/4/2000 o PPP aponta exposição do pretendente a ruído de 89 dB, quando, àquela altura, os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres deveriam suplantar 90 dB, conforme o Decreto n.º 2.172/97. Em razão disso, esse interregno não pode ser reconhecido como especial.

Já, nos períodos de 03/12/1998 a 31/5/1999 e 01/5/2000 a 18/3/2010 verifica-se a exposição do autor ao agente nocivo ruído, com níveis superiores aos legalmente estabelecidos, devendo ser enquadrados como especiais.

Frise-se que o fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador, não elide a configuração do trabalho insalubre, uma vez que, em se tratando do agente físico ruído, não há como atestar a sua efetiva eficácia, em consonância com entendimento firmado pelo Pretório Excelso aqui já mencionado (ARE n.º 664.335).

Insta destacar, também, que, conforme extrato do CNIS (fls. 131 e 153), o autor recebeu auxílio-suplementar por acidente de trabalho (espécie 95), no interregno de 01/4/1994 a 23/8/2011, o que não obsta o reconhecimento da especialidade em tela, consoante exegese do artigo 86 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Nessa linha: decisão monocrática proferida pela Desembargadora Federal Daldice Santana, na ApelReex 0008001-35.2012.4.03.6110/SP, disponibilizada no Diário Eletrônico da JF-3ª Região e, 25/03/2015.

Assim, entendo que faz jus o autor ao reconhecimento do labor nocivo exercido nos períodos de 03/12/1998 a 31/5/1999 e 01/5/2000 a 18/3/2010.

De outra parte, incabível o pleito de conversão, em especial, de todos os períodos de atividade comum exercida pelo postulante, acatado pela decisão impugnada (determinação a abarcar os interstícios de 15/06/1981 a 17/07/1982 e 11/01/1988 a 06/04/1988), tendo em vista que, para tanto, deve ser considerada a data do pedido de concessão do benefício e, não, da prestação laboral, e, no caso, houve formulação na seara administrativa somente em 24/08/2011 (fl. 151), ou seja, após a vigência da Lei n.º 9.032/95 (DOU de 29/04/1995), que passou a desautorizar aludida conversão, como já explanado.

Dessa maneira, somados os períodos insalubres aqui reconhecidos, com aqueles de atividade especial incontroversos, homologados pelo INSS (06/12/1982 a 09/7/1986, 24/9/1986 a 26/6/1987 e 06/4/1988 a 02/12/1998, cf. fls. 143/145), verifica-se que possui o autor, até a data do requerimento administrativo (24/8/2011, cf. fl. 35), 25 anos, 4 meses e 21 dias de tempo de serviço especial, além de haver cumprido a carência exigida.

Portanto, presentes os requisitos, é devida a aposentadoria especial e, por conseguinte, a alteração da espécie do benefício recebido pelo autor, conforme determinado pela r. sentença recorrida.

O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve ser a data da concessão do benefício pelo INSS, que corresponde à data da formulação do requerimento administrativo, em harmonia com a jurisprudência do c. STJ em caso similar, in verbis:

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Registre-se, apenas a título de esclarecimentos, que não há de se falar em prescrição quinquenal, na espécie, à vista da data da concessão do benefício na seara administrativa (24/8/2011) e do ajuizamento da presente ação (11/4/2012).

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Os honorários advocatícios devem ser reduzidos para 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 (vigente no momento da publicação do decisum), Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise disposto no artigo 85 do Novo CPC, tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes do início de sua vigência.

Os valores já pagos na via administrativa a título de revisão buscada na presente ação deverão ser integralmente abatidos do débito.

Resta prejudicada a insurgência relativa à fixação de multa diária por descumprimento da determinação de implantação do benefício em 15 dias, conforme sentença prolatada em 10/6/2013 (fl. 195). Deveras, em consulta aos sistemas Plenus e CNIS, verifica-se que não houve atraso no cumprimento da ordem, ou seja, a autarquia prontamente acatou o comando judicial e revisou o benefício da parte autora em 22/6/2013, com data de início retroativa ao requerimento administrativo (24/8/2011, fl. 35).

Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO AUTÁRQUICO para reconhecer a ocorrência de erro material na sentença, explicitando que o período controverso debatido nos autos restringe-se ao interregno de 03/12/1998 a 18/03/2010; excluir o interregno de 01/6/1999 a 30/4/2000 do tempo de serviço especial reconhecido no decisum; afastar a determinação relativa à conversão, em especial, dos lapsos de atividade comum anteriores à vigência da Lei n.º 9.032/95; e estabelecer os critérios de correção monetária, juros de mora e verba honorária na forma acima delineada, mantendo, no restante, a r. sentença recorrida.

É como voto.