PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. PERÍODO ESPECIAL. DESISTÊNCIA DA APOSENTADORIA POR IDADE. BENEFÍCIO MAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por José de Souza Capistrano, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por idade (NB 135.328.391-4 e DIB em 03/03/2005), para o reconhecimento de tempo de serviço laborado em atividade especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde 17/10/1997, antes da EC/20/98, com cálculo da renda mensal inicial pelos 36 últimos salários de contribuição em substituição ao benefício concedido administrativamente pelo INSS de aposentadoria por idade, concedido em 03/03/2005, por ser aquele mais vantajoso.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, sob a fundamentação de que não preencheu os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria especial e condenou o requerente no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor dado a causa, observados os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Inconformada, a parte autora ofertou apelação, alegando que o pedido é o reconhecimento dos períodos laborados em atividade especial, convertidos em período comum, para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com termo inicial em 17/10/1997 e cálculo da RMI pela média dos 36 últimos salários de contribuição. Alega, ainda que todos os períodos indicados como especial possuem laudo constatando sua periculosidade.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

In casu, a autora alega na inicial ter trabalhado no exercício de atividades especiais, que permite a conversão de sua aposentadoria por idade em aposentadoria por tempo de contribuição. A controvérsia nos presentes autos se refere ao reconhecimento das atividades especiais, para fins de concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60 e dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida à carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

No entanto, embora a sentença prolatada tenha fundamentado sua decisão na conversão do benefício da aposentadoria por idade em aposentadoria especial, a parte autora pleiteia em sua inicial o reconhecimento de alguns períodos laborados por ela em condições especiais para a conversão do referido benefício em aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com termo inicial em 17/10/1997, quando constava com 34 anos e 15 dias de exercício.

Nesse sentido, a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial, nos períodos de 19/08/1965 a 29/01/1966 de 18/02/1966 a 01/11/1971, de 02/11/1971 a 09/12/1983, de 17/10/1984 a 21/01/1985, de 01/04/1986 a 14/04/1986, de 02/05/1986 a 01/07/1987, de 18/01/1990 a 25/01/1991, de 01/04/1985 a 12/02/1986, de 27/06/1994 a 11/07/1996 e de 26/03/1997 a 17/10/1997.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos acima indicados.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários, laudos técnicos e perfil profissiográfico previdenciário - PPP juntados aos autos (fls. 41/67) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

- 19/08/1965 a 29/01/1966, com exposição a poeiras de sílica, massas, pedras, areia cimento, cal, poeiras químicas de enxofre, grafite, ferro, calor excessivo, intempéries e ruído com nível de intensidade acima de 90 dB(A), conforme demonstrado pelo formulário de fls. 41/43;

- 18/02/1966 a 01/11/1971, 02/11/1971 a 09/12/1983, 17/10/1984 a 21/01/1985, 01/04/1986 a 14/04/1986, 02/05/1986 a 01/07/1987, 18/01/1990 a 25/01/1991, com exposição a ruído com nível de intensidade acima de 80 dB(A), conforme demonstrado pelos formulários de fls. 44/60;

- 01/04/1985 a 12/02/1986, com exposição a ruído com nível de intensidade acima de 90db(A), agentes hidrocarbonados diversos, óleos, solventes, graxas, lubrificantes, solda, fumos metálicos, radiação não ionizante, calor, poeiras diversas, agentes químicos diversos, rosco de queda de alturas diversas, conforme laudos de fls. 61/63;

- 27/06/1994 a 11/07/1996 e de 26/03/1997 a 17/10/1997, com exposição a poeiras, calor e gases com nível de intensidade acima de 90 dB(A), conforme laudo de fls. 64/67.

Assim, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, convertidos em tempo de serviço comum, acrescidos aos demais períodos incontroversos já reconhecidos na concessão do benefício de aposentadoria por idade, concedida ao autor em 03/03/2005, conforme carta de concessão (fls. 32) perfaz-se 34 (trinta e quatro) anos, 02 (dois) meses e 17 (dezessete) dias, conforme planilha anexa, suficientes para a concessão de nova aposentadoria, em substituição à aposentadoria por idade, com novo cálculo da RMI, correspondente ao percentual de 94% do salário-de-benefício, com cálculo nos termos da legislação vigente na época em que teria direito, qual seja, 17/10/1997 e termo inicial na data da citação, devendo ser compensados os valores já pagos a título de aposentadoria por idade, respeitando a prescrição quinquenal.

Portanto, cumpridos os requisitos legais, faz o autor jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ao período laborado até 17/10/1997, calculado na forma do art. 29 da lei 8.213/91, pela média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) maiores salários-de-contribuição, nos 48 (quarenta e oito) meses imediatamente anterior ao termo inicial do benefício, a contar da data da citação autárquica (28/11/2008), considerando ser este o momento em que o INSS tomou ciência da pretensão do autor pelo benefício mais vantajoso.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos do artigo 293 e do artigo 462 do CPC, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, observada a prescrição quinquenal, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte.

Quanto aos juros moratórios, incidem à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei nº 11.960/2009, artigo 5º. Adite-se que a fluência respectiva dar-se-á de forma decrescente, a partir da citação, termo inicial da mora autárquica (art. 219 do CPC), até a data de elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência deve ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 20, § 3º, do CPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei, uma vez que a parte autora percebe aposentadoria por tempo de contribuição, deferida pelo INSS em 09/05/2006 (NB 42/140.218.135-0) (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para reformar in totum a r. sentença prolatada e conceder a desaposentação da aposentadoria por idade concedida à parte autora para a implantação de nova aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos da legislação vigente à época em que teria direito adquirido, com termo inicial a contar da data da citação autárquica, considerando ser este benefício mais vantajoso, na forma supra fundamentada.

É o voto.