PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. OPERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. LAUDO POR SIMILARIDADE PARA CONSTATAÇÃO DE INSALUBRIDADE. IMPRESTABILID...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, não converter o julgamento em diligência. Vencida a Desembargadora Federal Ana Pezarini que convertia o julgamento em diligência com vistas à complementação do laudo. Prosseguindo no julgamento, no mérito, a nona turma, por unanimidade decidiu conhecer da apelação e lhe dar provimento.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade insalubre, com vistas à revisão de sua aposentadoria.

A r. sentença julgou procedente o pedido para determinar o enquadramento do lapso de 8/9/1987 a 26/9/2014, para fins de averbação no tempo de serviço e recálculo da aposentadoria. Fixou os consectários e os honorários advocatícios.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a autarquia, exorando a reforma, diante: (i) da impossibilidade do enquadramento reivindicado, à míngua de comprovação; (ii) da imprestabilidade do laudo judicial. Por fim, prequestiona a matéria para efeitos recursais.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no C. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2T, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso, busca a parte autora o enquadramento do período insalutífero, de 8/9/1987 a 26/6/2014, na ocupação de "operário" junto à Prefeitura Municipal de Piraju/SP.

Não se sabe exatamente suas atribuições à frente da referida municipalidade e não há sequer documentos certificadores, da possível atividade habitual insalubre desenvolvida, fornecidos pelo empregador.

Durante a instrução, foi realizado laudo por similaridade que constatou a presença de "calor de 28,1ºC".

Ora, não há como aproveitar a prova pericial produzida, visando constatar a prejudicialidade da atividade, pois: (a) é genérica; (b) não descreve pormenorizadamente as atividades do laborista, com habitualidade e permanência, a indicar a potencialidade nociva; (c) é baseada nas informações colhidas do próprio autor interessado; (d) não declina o nome da tal empresa paradigma; não se mostra apto, portanto, a atestar com confiabilidade as condições degradantes do obreiro, de modo habitual e permanente, no lapso debatido; além de ser extemporâneo.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente (gn):

Ademais, o sr. perito conclui que as "atividades exercidas pelo requerente como operário foram consideradas insalubres em grau médio (20%), conforme NR-15" (f. 97). Em momento algum, assevera o período de trabalho do autor e as condições degradantes com permanência e habitualidade.

Para fins de reconhecimento de direitos trabalhistas, o laudo pode ter utilidade, mas para a esfera previdenciária não.

Com efeito, o artigo 189 da CLT descreve tão somente as atividades consideradas insalubres, para fins exclusivamente trabalhistas, mas nada estatui acerca da exposição de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, condição regulada pela legislação específica - previdenciária. Ou seja, são distintas as sistemáticas do direito trabalhista e do previdenciário; e o decidido no âmbito trabalhista não se vincula necessariamente na seara previdenciária:

Cumpre colacionar os seguintes julgados, que caem como luva na hipótese versada (gn):

Nesse diapasão, o autor não logrou reunir elementos suficientes a patentear a especialidade alegada, de modo que procede o pleito recursal do instituto-réu.

Diante do exposto, conheço da apelação autárquica e lhe dou provimento para, nos termos da fundamentação, julgar improcedente o pedido.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do NCPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.