PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CALDEIRARIA. RUÍDO. PEDREIRO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. ALUNO-APRENDIZ. INCLUSÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e dou provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de revisão do benefício previdenciário objetivando a inclusão no período básico de cálculo dos valores recebidos a título de salário-de-contribuição nos períodos de 18/04/89 a 18/05/89 e 01/12/96 a 31/12/96, inclusão de período trabalhado como aluno-aprendiz em 09/02/67 a 01/12/68, bem como reconhecimento de atividade especial nos períodos 07/10/72 a 31/01/75, 19/05/82 a 05/11/82, 25/03/86 a 15/07/88, 01/08/88 a 10/12/88, 01/12/88 a 28/02/89, 17/05/89 a 02/05/94 e 01/06/1996 a 31/12/1996, além da revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante apuração do valor do salário-de-benefício em 02/05/94, época em que alega o preenchimento de todos os requisitos para obtenção da aposentadoria.

A r. sentença julgou a ação procedente, condenando o INSS a revisar o benefício do autor, considerando o período de trabalhado em atividade especial e o período laborado na condição de aluno-aprendiz, bem como concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, caso preenchidos os requisitos exigidos pela CF/88 antes do advento da EC 20/98, além do pagamento de diferenças, acrescidas de correção monetária e juros de mora e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas em atraso e de doze parcelas vincendas.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo, em síntese, a reforma parcial da sentença de primeiro grau para que seja reconhecido expressamente o direito a conversão dos períodos trabalhados em condições especiais, além da fixação do termo inicial na data da entrada do requerimento, afastando-se a caracterização de prescrição quinquenal, declaração da possibilidade de escolha do benefício mais vantajoso e majoração dos honorários advocatícios para 15% (quinze por cento).

Apelou também o INSS, sustentando, em síntese, a impossibilidade do direito de revisão do benefício nos termos pleiteados, além da inexistência do direito de opção pelo benefício mais vantajoso.

Com contrarrazões apenas da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): A parte autora sustenta que no cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 145.376.623-2/42, concedido em 25/05/2007 (fl. 26), não foram incluídos no período básico de cálculo os valores recebidos a título de salário-de-contribuição em 18/04/89 a 18/05/89 e 01/12/96 a 31/12/96, além do período trabalhado como aluno-aprendiz em 09/02/67 a 01/12/68, bem como não foram reconhecidos como especial os períodos 07/10/72 a 31/01/75, 19/05/82 a 05/11/82, 25/03/86 a 15/07/88, 01/08/88 a 10/12/88, 01/12/88 a 28/02/89, 17/05/89 a 02/05/94 e 01/06/1996 a 31/12/1996, requerendo também a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante apuração do valor do salário-de-benefício em 02/05/94, época em que alega o preenchimento de todos os requisitos para obtenção da aposentadoria.

DA CONVERSÃO DO PERÍODO DE ATIVIDADE ESPECIAL (07/10/72 a 31/01/75, 19/05/82 a 05/11/82, 25/03/86 a 15/07/88, 01/08/88 a 10/12/88, 01/12/88 a 28/02/89, 17/05/89 a 02/05/94 e 01/06/1996 a 31/12/1996)

É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

A parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de 07/10/1972 a 31/01/1975. É o que comprova o formulário DSS-8030 (fl. 47), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, como funcionário, explorando atividade de serviços portuários, na Cia Docas de Estado de São Paulo - CODESP, equiparando à função de "capatazia", com exposição a agente químicos (poeiras de cereais, enxofre, barrilha, fertilizantes e produtos químicos diversos). Referida atividade e agente agressivo são classificados como especiais, conforme os códigos 1.2.11 e 2.5.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 2.4.5 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Também demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de 19/05/1982 a 05/11/1982 e 25/03/1986 a 15/07/1988. É o que comprovam o formulário DSS-8030 (fls. 51/52) e CTPS (fl. 60), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, nas funções de "motorista de caminhão", bem assim com exposição ao agentes agressivos ruído e hidrocarbonetos. Referidas atividades e agentes agressivos encontram classificação nos códigos 1.1.6, 1.2.11 e 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.1.5 e 1.2.10 do Anexo I e 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição ao agente agressivo descrito.

Em relação ao período de 01/08/88 a 10/12/1988, há comprovação através do formulário DSS-8030 (fls. 53) e laudo técnico (fl. 54) trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, com exposição ao agente agressivo ruído de 85 dB (A). Referido agente agressivo é classificado como especial, conforme o código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Da mesma forma, comprovou-se também pela análise do formulário DSS-8030 (fl. 57) que, nos períodos de 01/12/1988 a 28/02/1989 e 01/06/1996 a 31/12/1996, houve exercício de atividade profissional com exposição ao agente agressivo eletricidade acima de 250 volts. Referido agente agressivo encontra classificação no código 1.1.8 do Decreto nº 53.831/64, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permanece reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86. Tal interpretação foi consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1306113- SC, assim ementado:

"RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ." (Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 14/11/2012, DJE DATA:07/03/2013).

No mais, em se tratando de risco por eletricidade, é irrelevante que a exposição habitual do trabalhador ocorra de forma permanente ou intermitente, para caracterizar a especialidade e o risco do trabalho prestado, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que de forma intermitente, tem contato com a eletricidade.

A respeito da matéria, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula 364, fazendo referência expressa à Lei 7.369/85, consiga que é assegurado o adicional de periculosidade aos empregados que trabalham em contato com energia elétrica durante a jornada de trabalho, em condições de risco, permanentemente ou de forma intermitente:

Súmula Nº 364 do TST - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE - Resolução 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito.

Confira-se, ainda:

"PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. COMPROVAÇÃO. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 283/STF. 1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria, de que é instrumental. 2. O tempo de serviço é regido pela norma vigente ao tempo da sua prestação, conseqüencializando-se que, em respeito ao direito adquirido, prestado o serviço em condições adversas, por força das quais atribuía a lei vigente forma de contagem diversa da comum e mais vantajosa, esta é que há de disciplinar a contagem desse tempo de serviço. 3. Considerando-se a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, não se pode exigir a comprovação à exposição a agente insalubre de forma permanente, não ocasional nem intermitente, uma vez que tal exigência somente foi introduzida pela Lei nº 9.032/95. 4. O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco. 5. Fundado o acórdão alvejado em que a atividade exercida pelo segurado é enquadrada como especial, bem como em que restou comprovado, por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030 e perícia, que o autor estava efetivamente sujeito a agentes nocivos, fundamentação estranha, todavia, à impugnação recursal, impõe-se o não conhecimento da insurgência especial. 6. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." (Súmula do STF, Enunciado nº 283). 7. Recurso parcialmente conhecido e improvido." (REsp 658.016 - SC, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, j. 18/10/2005, DJ 21/11/2005, p.00318).

Na esteira desse mesmo entendimento, já se manifestou esta 10ª Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. IRRELEVÂNCIA.

I - Em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que têm o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que o mínimo contato oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando a contagem especial.

II - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pelo INSS, improvido." (Agravo em AC 0090238-14.2007.4.03.6301/SP. Relatora Juíza Federal Convocada GISELLE FRANÇA. J. 05/11/2013. DE 14/11/2013).

Ressalte-se que, no que tange ao período de 17/05/1989 a 02/05/1994, o formulário DIRBEN-8030 (fl. 56) comprova que houve exercício de atividade especial, na função de auxiliar técnico, em laboratório de reparação, realizando serviços de reparação e de limpeza de circuitos eletrônicos, emprego de solda de estanho, chumbo, álcool isopropílico, com exposição a agentes agressivos químicos e inflamáveis, álcool isopropílico, radiação não ionizante, poeiras, fumos metálicos e calor excessivo. Referidos agentes agressivos encontram classificação nos códigos 1.2.9 e 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento de tempo especial no período de 07/10/72 a 31/01/75, 19/05/82 a 05/11/82, 25/03/86 a 15/07/88, 01/08/88 a 10/12/88, 01/12/88 a 28/02/89, 15/05/89 a 02/05/94 e 01/06/1996 a 31/12/1996.

DA INCLUSÃO DO PERÍODO TRABALHADO COMO ALUNO-APRENDIZ (09/02/67 A 01/12/68)

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o período laborado na qualidade de aluno-aprendiz pode ser computado, para fins de complementação de tempo de serviço, desde que haja remuneração recebida (artigo 58, inciso XXI, do Decreto nº 611/92), às expensas do Orçamento, em dinheiro ou in natura.

O tema em questão, inclusive, foi objeto de Súmula pelo E. Tribunal de Contas da União, em 1976, com alteração, em 03/01/95. Confira-se o teor:

"Súmula 96 do TCU: Conta-se para todos os efeitos, como tempo de serviço público, o período de trabalho prestado, na qualidade de aluno-aprendiz, em Escola Pública profissional, desde que comprovada a retribuição pecuniária à conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento de alimentação, fardamento, material escolar e parcela de renda auferida com a execução de encomendas para terceiro."

Nesse sentido, jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ALUNO-APRENDIZ. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. AFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO, QUANTO À AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA, AINDA QUE INDIRETA, À CONTA DO ORÇAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Consoante a jurisprudência do STJ, "é possível o cômputo do tempo de estudante como aluno-aprendiz de escola pública profissional para complementação de tempo de serviço, objetivando fins previdenciários, desde que preenchidos os requisitos da comprovação do vínculo empregatício e da remuneração à conta do orçamento da União" (STJ, AgRg no AREsp 227166/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/02/2013). II. Concluindo o Tribunal de origem que o agravante não preenche os requisitos legais para o reconhecimento do tempo de serviço, como aluno-aprendiz, por não restar comprovado que recebia, a título de remuneração, alojamento, alimentação ou qualquer tipo de ajuda de custo ou retribuição pecuniária, à conta do orçamento, a modificação das conclusões do julgado implicaria no reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível, na via especial, em face da incidência da Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. III. Agravo Regimental improvido." (ADRESP nº 1118797, Relator Ministro ASSUSETE MAGALHÃES, j. 21/05/2013, DJU 03/06/2013).

No mesmo sentido, entendimento da Décima Turma desta egrégia Corte Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, §1º DO C.P.C. ALUNO-APRENDIZ. AVERBAÇÃO. I - Pretende o agravante que se reconheça período de aluno-aprendiz em período anterior e posterior, respectivamente, ao ingresso e conclusão do curso técnico agrícola em escola pública. Todavia, o ingresso no ensino superior público depende de formalidades específicas para admissão, bem como para conclusão do curso, assim, se a admissão do aluno deu-se apenas em 12.02.1969, este é o termo inicial da contagem do tempo de serviço como aluno-aprendiz, e 11.12.1971, a conclusão do curso, o termo final. II - A prova testemunhal teve apenas o condão de esclarecer a natureza das atividades desenvolvidas na condição de estudante, ou seja, se além de estudar prestava atividade laborativa correlata à sua formação profissional, e se havia recebimento de retribuição pecuniária, que no caso dos autos, restou comprovada pela assertiva de que, em pagamento ao trabalho, havia fornecimento de moradia, alimentação e uniformes por parte de universidade pública. III - Agravo da parte autora improvido (art.557, §1º C.P.C)." (TRF 3ª R., APELREEX nº 1755078, Relator Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, j. 27/11/2012, DJU 05/12/2012, p. 255).

No caso, a parte autora tem direito à complementação do seu tempo de serviço, para fins previdenciários, com o tempo de exercício de atividades concernentes a "aluno-aprendiz", na Escola Agrotécnica Federal de São Cristóvão, no período de 09/02/1967 a 01/12/1968, porquanto a Certidão e a Declaração de fls. 37 e 38, fazem alusão a contraprestações pecuniárias recebidas pela parte autora durante o curso de seu aprendizado, no caso, fornecimento de alimentação, material escolar, atendimento médico/odontológico e pousada às expensas da dotação global da União.

Enfim, parte autora logrou comprovar que recebia contraprestações pecuniárias, razão pela qual é possível o reconhecimento do período reclamado para fins previdenciários.

DA INCLUSÃO DOS PERÍODOS DE 18/04/89 a 18/05/1989 e 01/12/96 a 31/12/96

O art. 55, caput, da Lei nº 8.213/91, dispõe que o tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, sendo que, de acordo com o parágrafo 3º desse dispositivo, essa comprovação só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

Conquanto a referida lei não especifique a natureza do início razoável de prova material, quer em sua potencialidade, quer em sua eficácia, a prerrogativa de decidir sobre a validade dos documentos e concluir pela sua aceitação ou não, cabe ao julgador. Assim, qualquer que seja a prova, particularmente a escrita, deve levar à convicção sobre o fato probando, isto é, além de pertencer à época dos fatos, deve fornecer indicações seguras de que houve o evento que se pretende provar.

O início de prova material, exigido pelo § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91, conforme a própria expressão o diz, não indica completude, mas sim começo de prova, princípio de prova, elemento indicativo que permita o reconhecimento da situação jurídica questionada, desde que associada a outros dados probatórios.

Dispõe o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, o seguinte:

"Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)"

No caso, cabível o reconhecimento do período trabalhado no período de 18/04/1989 a 18/05/1989, conforme é possível aferir do extrato do CNIS juntado à fl. 39, bem como no período de 01/12/96 a 31/12/96, aferível a partir da análise do canhoto de comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária (fl. 41), na qualidade de contribuinte individual (fl. 42).

No que tange ao primeiro período (18/04/1989 a 18/05/1989), deve-se ter em conta que a responsabilidade pelo recolhimento de contribuição social é do empregador e não do segurado empregado. Neste sentido o entendimento consolidado no egrégio STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO EMPREGADO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO. RESPONSABILIDADE. EMPREGADOR. REVISÃO DE BENEFÍCIO. INCLUSÃO DE VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. TERMO INICIAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 144. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Em se tratando de segurado empregado, cumpre assinalar que a ele não incumbe a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. Nessa linha de raciocínio, demonstrado o exercício da atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência, nasce a obrigação tributária para o empregador.

2. Uma vez que o segurado empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento das contribuições na época própria, tampouco pelo recolhimento a menor, não há falar em dilatação do prazo para o efetivo pagamento do benefício por necessidade de providência a seu cargo.

3. A interpretação dada pelas instâncias ordinárias, no sentido de que o segurado faz jus ao recálculo de seu benefício com base nos valores reconhecidos na justiça obreira desde a data de concessão não ofende o Regulamento da Previdência Social. 4. Recurso especial improvido." (STJ, RESP 200802791667, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:03.08.2009);

Sendo assim, o INSS não se desincumbiu do ônus de provar que as anotações efetuadas nos documentos carreados pelo autor são inverídicas, de forma que não podem ser desconsideradas.

Cumpre salientar que o desconto, o recolhimento das contribuições, bem como a correta informação prestada para fins previdenciários é de responsabilidade exclusiva do empregador, sob pena da parte autora, na qualidade de empregado que foi, sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e de responsabilidade do INSS a fiscalização de toda a documentação apresentada e necessária à concessão do benefício.

Nesse sentido, a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

"Este E. Tribunal tem entendido reiteradamente que, quando se trata de empregado, o dever legal de recolher as contribuições é do empregador. Caso não tenha sido efetuado tal recolhimento, é este quem deve ressarcir o INSS e não o empregado, não podendo este último ser penalizado por uma desídia que não foi sua." (AC, proc. nº 94030296780/SP, Relatora Desembargadora Federal SYLVIA STEINER, j. 30/04/2002, DJ 28/06/2002, p. 547).

Também nesse sentido a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

"O adicional de periculosidade reconhecido em Reclamatória Trabalhista integra o salário de contribuição para fins de estipulação da renda mensal inicial, independentemente do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre essa parcela da remuneração percebida pelo empregado pois o Instituto detém os meio legais apropriados à cobrança." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 9304190487/SC, Relator Desembargador Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, j. 13/08/1998, DJ 10/09/1998, p. 647).

Portanto, deve ser reconhecido à parte autora o direito à inclusão no período básico de cálculo dos períodos de 18/04/89 a 18/05/1989 e 01/12/96 a 31/12/96.

DA OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO

Com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que reconhecida repercussão geral da matéria, fixou a tese que deve ser observado o momento do preenchimento dos requisitos para fruição do benefício. Se o segurado deixa de requerer a aposentadoria e continua na ativa, lei posterior que revogue o benefício ou estabeleça critério de cálculo menos favorável, não pode ferir o direito adquirido, já incorporado ao patrimônio do segurado.

Assim, a partir do referido julgamento, o entendimento é o de que o art. 122 da Lei nº 8.213/91 assegura o direito à apuração do valor do salário-de-benefício à época que preencheu os requisitos (02/05/94), com efeitos financeiros a contar da data de entrada do requerimento (25/05/07), independentemente da mudança de regras do RGPS.

Portanto, a partir do momento em que cumprir os requisitos para a aposentadoria (por invalidez, por idade, por tempo de contribuição ou especial), o segurado terá direito ao benefício com o cálculo que lhe for mais favorável, devendo optar por ela expressamente na apresentação de seu requerimento administrativo ao INSS.

Ressalte-se também que a autarquia previdenciária, ao conceder um benefício previdenciário, exerce atividade vinculada, incumbindo-lhe apurar, dentre as espécies a que faz jus o segurado, qual delas se lhe revela mais vantajosa na data do requerimento administrativo, de modo a proporcionar-lhe a maior proteção social, conforme expressa previsão no Enunciado 5 da Junta de Recursos da Previdência Social (Resolução nº 02 do Conselho de Recursos da Previdência Social-CRPS, publicada no Diário Oficial da União de 7 de abril de 2006):

"Enunciado nº 5: Referência: Art. 1º do Decreto nº 611/92 (Vide art. 1º do Decreto nº 3.048/99). Remissão: Prejulgado nº1: A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido."

Confira-se, por oportuno, os seguintes precedentes desta Décima Turma:

"PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO DE ORIENTAR O SEGURADO.

A opção pelo benefício mais vantajoso corresponde ao poder-dever da Administração, nos termos do Enunciado JR/CRPS nº 5, de conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.

Agravo de instrumento provido." (AI nº 2006.03.00.103191-0, Relator Desembargador Federal CASTRO GUERRA, DJU de 02.05.2007).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ESPECIALIDADE. DIREITO A OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. CORREÇÃO DE OFÍCIO. (...) VI - Em matéria previdenciária já está consolidado na jurisprudência pátria o entendimento no sentido de que é assegurado ao segurado a opção pelo melhor benefício. VII - Remessa oficial parcialmente provida. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0003190-48.2015.4.03.6103/SP, Relator Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, DJe 18/11/2016).

Assim, com a satisfação dos requisitos e cômputo de tempo de serviço superior a 30 (trinta) anos, levando em conta os períodos já considerados (fls. 34/36), cabível a tese do melhor benefício na data do preenchimento dos requisitos (12/04/94), onde já teria sido possível exercer o direito, com efeitos financeiros a partir da data do requerimento administrativo (25/05/07), mediante o recálculo da renda mensal inicial segundo os termos da redação originária do art. 29 da Lei nº 8.213/91, anteriormente à Lei nº 9.876, de 26.11.99, que alterou a forma do cálculo da renda mensal inicial, observando-se o disposto no art. 3º, "caput", da EC 20/98.

Observo que não transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (25/05/07 - fls. 26) e o ajuizamento da demanda (09/06/2010 - fls. 02). Assim, o autor fará jus ao recebimento das diferenças vencidas a contar da data do requerimento administrativo.

Ressalte-se que, com apuração do melhor benefício conforme legislação de regência em 12/04/94, será incabível o cômputo do tempo de serviço especial do período de 01/06/1996 a 31/12/1996, visto que é posterior a data do início do novo benefício.

O valor do benefício será apurado em liquidação de sentença e a forma de cálculo, nos termos dos arts. 3º da Lei 9.876/99 e 29-B da Lei 8.213/91, assegurado o direito à opção ao benefício mais vantajoso.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

No tocante aos honorários advocatícios, arcará o INSS, ora majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da legislação vigente e conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO para especificar a incidência dos juros de mora e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para declarar o direito à revisão do benefício mediante inclusão no período básico de cálculo dos valores recebidos a título de salário-de-contribuição em 18/04/89 a 18/05/89 e 01/12/96 a 31/12/96, além do período trabalhado como aluno-aprendiz em 09/02/67 a 01/12/68, bem como reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos 07/10/72 a 31/01/75, 19/05/82 a 05/11/82, 25/03/86 a 15/07/88, 01/08/88 a 10/12/88, 01/12/88 a 28/02/89, 15/05/89 a 02/05/94, além da apuração do valor do salário-de-benefício à época que preencheu os requisitos (02/05/94), com efeitos financeiros a contar da data de entrada do requerimento (25/05/07), acrescidos de juros de mora e correção monetária e honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

É o voto.