PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. PROFESSOR. ATIVIDADE PENOSA. ENGENHEIRO AGRÔNOMO. EXPOSIÇÃO. AGENTES AGRESSIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação da parte autora, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar parcial provimento e dar parcial provimento ao reexame necessário, tido por interposto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação ajuizada por Vincenzo de Palma em face do INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n.º 149.335.160-2/42, concedido na via administrativa em 26/10/2010, mediante a inclusão dos períodos especiais de 11/02/1976 a 31/12/1976, 01/01/1977 a 02/09/1985, 06/08/1986 a 04/05/1987, 01/10/1987 a 13/07/1988, 01/07/1991 a 30/06/1992, 21/01/1989 a 31/12/1998, 01/01/1999 a 31/12/2003 e de 01/01/2004 a 20/01/2005 e posterior conversão do benefício em aposentadoria especial, além do pagamento das diferenças retroativas a DER (08/03/2010), acrescidas de juros de mora e honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a atividade especial nos períodos de 11/02/1976 a 31/12/1976, 07/01/1977 a 02/09/1985 e de 01/07/1991 a 30/06/1992, correspondentes a 10 (dez) anos, 6 (seis) meses e 23 (vinte e três) dias, fixando os honorários advocatícios em sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC/73.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, alegando, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista que foi determinada a perícia e não ocorreu sua realização, em relação aos períodos de 06/08/1986 a 04/05/1987 e 01/10/1987 a 13/07/1988. No mérito, requer o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 06/08/1986 a 04/05/1987, 01/10/1987 a 13/07/1988 e 21/01/1989 a 20/01/2005 e posterior conversão do benefício em aposentadoria especial, nos termos do pleiteado inicialmente.

O INSS também recorreu pugnando, em síntese, pela reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando a ausência dos requisitos legais para a revisão e concessão do benefício de aposentadoria especial. Requer, por fim, a fixação do valor dos honorários advocatícios no mínimo legal e correção monetária e juros de mora nos termos do art. 1º-F, conforme redação da Lei n.º 11.960/09.

Com contrarrazões apenas da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.".

Verifico que alegação de cerceamento de defesa confunde-se com o mérito e com ele será apreciada.

No tocante ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum.

A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho de ementa de aresto: "Mantida a redação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, em face da superveniência da Lei 9.711 de novembro de 1998 que converteu a MP 1.663/15ª sem acolher abolição da possibilidade de soma de tempo de serviço especial com o comum que a medida provisória pretendia instituir, e ainda persistindo a redação do caput desse mesmo art. 57 tal como veiculada na Lei 9.032/95 (manutenção essa ordenada pelo expressamente no art. 15 da Emenda Constitucional nº 20 de 15.12.98) de modo que o regramento da aposentadoria especial continuou reservado a"lei", não existe respiradouro que dê sobrevida às Ordens de Serviço ns. 600, 612 e 623, bem como a aspectos dos D. 2.782/98 e 3.048/99 (que restringiam âmbito de apreciação de aposentadoria especial), já que se destinavam justamente a disciplinar administrativamente o que acabou rejeitado pelo Poder Legislativo. Art. 28 da Lei 9.711/98 - regra de transição - inválido, posto que rejeitada pelo Congresso Nacional a revogação do § 5º do art. 57 do PBPS." (TRF - 3ª Região; AMS nº 219781/SP, 01/04/2003, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, j. 01/04/2003, DJU 24/06/2003, p. 178).

Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.

A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial, esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja, efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.

É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.

Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

A respeito do agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Anoto que a atividade de professor era considerada penosa pelo Decreto 53.831/64 (Quadro Anexo, item 2.1.4). Todavia, a partir da publicação da Emenda Constitucional 18/81 (DOU de 09/07/1981), o tempo de serviço de magistério não pode mais ser reconhecido como especial e convertido em tempo comum, mas apenas computado como tempo diferenciado para efeito de aposentadoria especial de professor (CLPS/1984, art. 38; CF/88, art. 201, § 8º; Lei 8.213/91, art. 56).

Com efeito, a CF de 1988, antes da Emenda Constitucional 20/98, previa, em seu art. 202, III, in verbis:

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério. (...) (grifei)

Portanto, na redação original do art. 202 da CF o professor e a professora tinham, genericamente, direito à aposentadoria após trinta e vinte e cinco anos de efetivo exercício de magistério, respectivamente.

Com o advento da Emenda Constitucional 20/98, o professor de ensino superior perdeu o direito à aposentadoria prevista no referido art. 202, III, tendo referida Emenda estabelecido, em seu art. 9º, § 2º, uma regra de transição aplicável aos professores (que na prática, pela redação do corpo permanente da Constituição, diz respeito apenas aos professores universitários), assegurando-lhes o cômputo do tempo anterior a 16/12/1998 de forma diferenciada, desde que a aposentadoria se dê exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério. Confira-se, a propósito, a redação da norma transitória em comento:

"Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; eb) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; eb) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.§ 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério." (grifei)

Por outro lado, continuou a existir o direito à inativação aos trinta e aos vinte e cinco anos para o professor e para a professora, respectivamente, que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

A previsão da aposentadoria diferenciada para estes últimos professores passou a constar do art. 201 da CF, em que se lê, na redação atual:

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (...)" (grifei)

Observe-se que o cômputo diferenciado de tempo de serviço, previsto no art. 9º, § 2º, da Emenda 20/98 (acréscimo de 17% ao tempo de magistério, para homem e de 20% para mulher), aplicável aos professores de ensino superior, pode ser utilizado unicamente para a concessão da aposentadoria na forma prevista no caput do artigo, ou seja, na modalidade integral, com tempo exclusivo de magistério, mediante o cômputo de tempo de serviço de 35 anos, se homem, e de 30 anos, se mulher. Desnecessária a implementação da idade mínima e do cumprimento do pedágio, na hipótese, porque, com as alterações introduzidas pela EC 20/98, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria por tempo de serviço integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição.

Dessa forma, a atividade de professor não é especial em si, para fins de seu enquadramento na espécie "aposentadoria especial" a que alude o art. 57 da Lei 8.213/91, mas regra diferenciada para a aposentadoria que exige o seu cumprimento integral.

Nos períodos de 11/02/1976 a 31/12/1976, 07/01/1977 a 29/06/1981, demonstrou haver laborado junto ao "Colégio Industrial Dom Bosco S/C LTDA", no cargo de "Professor", conforme CTPS (fls. 28/32) e CNIS (fls. 44/45), restando caracterizada a especialidades dos períodos, tendo em vista que a atividade que era considerada penosa pelo Decreto 53.831/64 (Quadro Anexo, item 2.1.4).

Por sua vez, quanto aos períodos de 30/06/1981 a 02/09/1985 e 01/07/1991 a 30/06/1992, demonstrou haver laborado junto à empresa "Du Pont do Brasil S/A" e "Temar Terraplanagem LTDA", no cargo de "Engenheiro Agrônomo", conforme CTPS (fls. 28/32), PPP (fls. 28/32) e CNIS (fls. 44/45).

A função de engenheiro agrônomo, entretanto, não está prevista no código 2.1.1 dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 (Anexo II), sendo, portanto, inviável o reconhecimento de atividade especial por enquadramento à categoria profissional. Ademais, não havendo comprovação de que esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde que pudessem justificar a especialidade pleiteada, é de rigor a reforma da sentença que reconheceu a especialidade dos perídos.

Nesse sentido, vide: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004153-10.2015.4.03.6183/SP, Rel. Des. Sérgio Nascimento, j. 04/04/2017, DJe 17/04/2017; APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0031654-05.2013.4.03.9999/SP, Rel. Des. Marisa Santos, j. 01/06/2017;

Nos períodos de 06/08/1986 a 04/05/1987 e 01/10/1987 a 13/07/1988, houve a demonstração do labor junto às empresas "Union Carbide do Brasil S/A" e "Cooperativa dos Cafeicultores da Média Sorocabana LTDA", nos cargos de "Especialista de Produto Sênior" e "Gerente Técnico", respectivamente, não havendo, contudo, comprovação de que esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde que pudessem justificar a especialidade pleiteada.

Além disso, a parte autora demonstrou haver laborado junto à empresa "Associação de Ensino de Marília LTDA", no período de 21/01/1989 a 20/01/2005, no cargo de "Professor Universitário" e "Coordenador de Cursos (Zootecnia Engenharia Agronômica)", conforme CTPS (fls. 28/32), PPP (fls. 25/27), CNIS (fls. 44/45) e Laudo Pericial Judicial (fls. 78/86), sem demonstrar, conduto, a exposição habitual e permanente a agentes agressivos.

É possível aferir do Laudo Pericial Judicial o que se segue:

"(...) Constatou-se na perícia que realmente procedia o acompanhamento por parte do Requerente na aplicação de defensivos agrícolas e outros agrotóxicos (inseticida e herbicida) durante as atividades desenvolvidas na 'Fazenda Experimental' onde o Requerente ministrava algumas de suas aulas práticas. Só que, a aplicação de tais produtos (agrotóxicos) era e ainda são realizados por funcionários específicos. Somente em algumas aulas práticas e/ou estágios realizados no local o requerente fazia-se alguns experimentos e aplicações demonstrativas com os produtos tóxicos, sendo este de maneira eventual, tanto as aulas no campo, como os próprios experimentos com os agrotóxicos. Sendo assim, não há que se falar em adicional de insalubridade para tal função de professor e/ou coordenador de cursos, e consequentemente, restando claramente indevido o reconhecimento deste período como sendo especial para fins de aposentadoria, pois o contato com o agente agressivo foi realizado, entretanto, de forma eventual" (fl. 85).

Portanto, a parte autora possui direito ao reconhecimento da especialidade do trabalho apenas nos períodos de 11/02/1976 a 31/12/1976, 07/01/1977 a 29/06/1981.

Desta forma, na data do requerimento administrativo, o somatório do tempo de serviço especial da parte autora totaliza 5 (cinco) anos, 4 (meses) meses e 14 (quatorze) dias e ainda que houvesse o reconhecimento judicial dos períodos postulados de 06/08/1986 a 04/05/1987 e 01/10/1987 a 13/07/1988, que resultaria em mais 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 12 (doze) dias de tempo especial, o período total de atividade especial seria inferior a 25 (vinte e cinco) anos, sendo indevida, portanto, a aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, nos termos do pedido autoral.

Resta inócua a produção de prova pericial, restando afastada, portanto, a alegação de cerceamento de defesa.

Em razão da sucumbência recíproca, que não se restringiu a parte mínima do pedido, mas em proporção substancial, especialmente considerando que o autor não obteve a procedência de todos os pedidos, de maneira que foi bem aplicado o disposto no art. 21 do Código de Processo Civil de 1973, ora vigente ao tempo da prolação da sentença, devendo cada uma das partes arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Por fim, não conheço de parte da apelação do INSS, no tocante ao requerimento de aplicação dos juros de mora e correção monetária nos termos do art. 1º-F, na redação dada pela Lei n.º 11.960/09, pois não houve condenação em parcelas vencidas.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS e, na parte conhecida, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, ASSIM COMO AO REEXAME NECESSÁRIO, tido por interposto, para afastar o reconhecimento da especialidade da atividade nos períodos de 30/06/1981 a 02/09/1985 e 01/07/1991 a 30/06/1992, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.