PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA COMUM EM ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. RUÍDO. ELETRICIDADE. EFICÁCIA DO EPI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição n.º 159.598.004-8/42, mediante reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 16/01/1984 a 17/10/1988 e 04/06/1996 a 01/05/2001 e posterior conversão em aposentadoria especial, sobreveio a r. sentença de procedência do pedido, declarando como atividade especial os períodos pleiteados e concessão da aposentadoria especial, condenando-se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento das diferenças devidas desde o requerimento administrativo (12/09/2012), observada a eventual prescrição quinquenal das parcelas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, pugna a autarquia previdenciária pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, a impossibilidade de aposentadoria especial enquanto o autor continua exercer atividade especial, bem como postula a fixação dos juros de mora e correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Com as contrarrazões de apelação, subiram os autos a este egrégio Tribunal Federal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): A parte autora obteve a concessão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 12/09/2012, ou seja, ou seja, na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica do documento juntado aos autos à fl. 99.

É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação à comprovação dos agentes agressivos, dispõe o § 1º do art. 58 da Lei 8.213/91:

Por sua vez, o art. 272, § 2º, da IN 45/2010, estabelece que a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência. Assim, o PPP pode se referir a situação pretérita, eis que é substitutivo do laudo pericial.

A respeito do agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Observo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso do segurado estar exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes, assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria. (ARE 664335/SC, Julgamento: 04/12/2014, Publicação: DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Observa-se, também, que o Enunciado 21 do CRPS dispõe que o simples fornecimento do EPI pelo empregador ao empregado não exclui a exposição do segurado a condição de trabalho insalubre, devendo ser verificado o ambiente de trabalho como um todo, bem como deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13/12/1998), conforme o referido enunciado (Resolução nº 01 de 11/11/1999 e Instrução Normativa do INSS 07/2000).

Para comprovar a atividade especial nos períodos de 16/01/1984 a 17/10/1988 e 04/06/1996 a 01/05/2001, junto "Daido Industrial e Comercial LTDA" e "ABB LTDA", a parte autora juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, (fls. 40/41 e 45/47), trazendo à conclusão de que o segurado desenvolveu sua atividade profissional, no período de 16/01/1984 a 17/10/1988, com exposição ao agente agressivo físico ruído de 88 dB(A) e de 65 a 117 dB(A), no período de 04/06/1996 a 01/05/2001.

Em complementação ao PPP foi realizada pericial judicial (fls. 173/187), tendo concluído o perito que, no período de o 04/06/1996 a 01/05/2001, o autor trabalhou como "Eletricista de Manutenção I", exposto, de forma habitual e permanente ao agente físico ruído de 88,1 dB(A), bem como ao fato de risco eletricidade de 440 volts a 630 volts.

A despeito de o PPP não ter limitado o ruído a que o autor estava exposto, é certo que o laudo pericial fez a delimitação, concluído que a exposição diária era de 88,1 dB(A). Portanto, de se concluir que apenas no período de 04/06/1996 a 05/03/1997 é possível o enquadramento da atividade profissional do autor com base nesse agente. Todavia, ainda que se considere a não sujeição ao agente físico ruído para todo o período requerido, é certo que a atividade é considerada especial pelo só fato da exposição a eletricidade acima de 250 volts, de forma habitual e permanente durante a sua jornada de trabalho.

Sendo assim, é considerada especial a atividade exercida pela parte autora, nos períodos de 16/01/1984 a 17/10/1988 e 04/06/1996 a 01/05/2001 (sujeição a ruído e eletricidade), eis que encontra classificação (códigos 1.1.6 e 1.1.8 do Decreto nº 53.831/1964, código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 e código 2.0.1, do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003) e nos termos da Súmula 198 do extinto TFR e na Lei 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto 93.412/1996.

Anoto que embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permaneceu reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86 que a regulamentou. Tal interpretação foi consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1306113- SC, assim ementado:

Some-se, ainda, que a Lei 12.740/2012 alterou a redação do art. 193 da CLT para incluir a eletricidade como atividade perigosa, e o Ministério do Estado do Trabalho e Emprego (MTE), no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho editou a Portaria do nº 1.078 de 16/07/2014 e aprovou o Anexo 4, regulamentando as "atividades e operações perigosas com energia elétrica", da Norma Regulamentadora nº 16, aprovada pela Portaria 3.214, de 8 de junho de 1978.

No mais, em se tratando de risco por eletricidade, é irrelevante que a exposição habitual do trabalhador ocorra de forma permanente ou intermitente, para caracterizar a especialidade e o risco do trabalho prestado, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que de forma intermitente, tem contato com a eletricidade.

A respeito da matéria, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula 364, fazendo referência expressa à Lei 7.369/85, consiga que é assegurado o adicional de periculosidade aos empregados que trabalham em contato com energia elétrica durante a jornada de trabalho, em condições de risco, permanentemente ou de forma intermitente:

Confira-se, ainda:

Na esteira desse mesmo entendimento, já se manifestou esta 10ª Turma:

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo de 16/01/1984 a 17/10/1988 e 04/06/1996 a 01/05/2001, com o período já deferido na via administrativa de 07/08/1989 a 03/06/1996 e 02/05/2001 a 15/06/2012, o autor soma até a data do requerimento administrativo, 27 anos, 7 meses e 11 dias, suficientes à aposentadoria especial.

Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

No tocante à impossibilidade de o autor continua exercer atividade especial, observo não desconhecer que a matéria encontra-se em debate junto ao Colendo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 709 - RE n.º 791.961/PR), com submissão à repercussão geral.

Contudo, de acordo com o entendimento desta Décima Turma, o benefício de aposentadoria especial é devido desde a data da entrada do requerimento (DER), uma vez que parte autora já havia incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício.

Com efeito, a parte autora não pode ser prejudicada pelo fato de ter continuado a exercer sua atividade profissional após o requerimento do benefício na via administrativa, pois nesta época já tinha o tempo de serviço necessário para obtenção do benefício especial, não lhe sendo deferido por culpa exclusiva da autarquia previdenciária.

Não era razoável exigir que a parte autora cessasse a continuidade do labor sob condições especiais após a entrada do requerimento administrativo, considerando que o reconhecimento do labor em atividade especial nos períodos pleiteados tinham sido indeferidos pelo INSS no âmbito administrativo.

Nesse sentido, jurisprudências da Nona e Oitava Turma desta E. Corte:

Além disso, não se extrai do art. 49 da Lei 8.213/91 a exigência do desligamento do emprego para que a aposentadoria tenha sua vigência iniciada, conforme tem decidido esta E. Décima Turma:

Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (12/09/2012), momento em que o segurado já preenchia os requisitos para o reconhecimento do exercício de atividade especial e concessão da aposentadoria especial, conforme documentos acostados aos autos.

Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Observo que não transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (03/05/2013 - fls. 99) e o ajuizamento da demanda (26/06/2013 - fls. 02). Assim, o autor fará jus ao recebimento das diferenças vencidas a contar da data do requerimento administrativo.

Por fim, ressalte-se que os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.