REVISÃO. CONVERSÃO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍODO SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. RUÍDO. TERMO A QUO. JUROS E CORREÇÃO. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo do INSS e negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento do período de 29/5/1998 a 30/6/1999 e de 1/7/1999 a 16/1/2006 como atividade especial, com o intuito de transformar a sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/144.910.093-4 - DIB 16/1/2006 - fls. 205) em aposentadoria especial.

Documentos (fls. 23/133) e concedidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 138).

Contestação (fls. 144/166).

A r. sentença julgou procedente o pedido para que o requerido reconheça como especiais os períodos de 29/5/1998 a 30/6/1999 na função de operador de esteiras e de 1/7/1999 a 16/1/2006 como operador de mantenedor de esteiras de bagaço para a Usina São Martinho S/A e somados ao tempo de serviço especial já reconhecido judicialmente (de 2/1/1981 a 31/1/1987 e de 1/2/1987 a 28/5/1998) alcança mais de 25 anos de serviço especial. Concedeu a aposentadoria especial a partir do desligamento do emprego, nos termos do artigo 57, § 8º, daquele primeiro diploma legal, acrescido pela Lei n. 9.732/98 c.c artigo 46. Verba honorária fixada em R$ 3.000,00. Não antecipou a tutela e submeteu a decisão ao duplo grau (fls. 344/350).

Inconformada, recorreu a parte autora. Afirma ser inaplicáveis o artigo 49, inciso I e o artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91 ao caso. Isto porque, o apelante inicialmente buscou, na via administrativa, a concessão e pagamento do benefício (DER 16/1/2006) sendo-lhe negado na ocasião. O termo a quo do benefício da aposentadoria especial deve ser o do pedido administrativo, pois em juízo, o direito do apelante veio a ser reconhecido efetivamente. Outrossim, requer a imediata antecipação dos efeitos da tutela. Quanto aos honorários advocatícios requer a sua elevação para 15% sobre o valor da condenação (fls. 352/363).

Apelou a autarquia. Em primeiro lugar, aponta a coisa julgada por ter sido a questão anteriormente apreciada. Por outro lado, ao converter a aposentadoria integral em aposentadoria proporcional incide ao caso a ofensa ao ato jurídico perfeito. Ademais, sustenta ser incabível a conversão do intervalo em atividade especial uma vez que, para o reconhecimento da atividade especial sempre houve a necessidade de apresentação de laudo pericial contemporâneo, a caracterização da habitualidade e da permanência, a impossibilidade de conversão de tempo especial comum após 28/5/1998, além da presença de EPI eficaz. Em caso de manutenção da procedência, roga pela observação da Lei n. 11.960/2009 quanto a correção monetária e aos juros de mora (fls. 367/380).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Da remessa oficial

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo transito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC -, vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferior a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM) , e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu transito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal ) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

Natureza Jurídica Da Remessa Oficial

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal.

Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório ( e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por a remessa oficial implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

Direito Intertemporal

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, na produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

DA LITISPENDÊNCIA

Afasta-se a alegação de litispendência, uma vez que o pedido pertinente ao processo n. 0002237-84.2006.4.03.6302 não é idêntico ao da presente ação, eis que naquela demanda se limitou a pleitear a conversão dos períodos trabalhados sob condições especiais em tempo de atividade comum, nas safras entre 2/1/1981 a 31/1/1987 na função de operador queimador e de 1/2/1987 a 28/5/1998 como operador de esteiras e dos períodos trabalhados nas entressafras de 2/1/1981 a 28/5/1998 na função de soldador e a consequente concessão de aposentadoria (fls. 171/177).

Uma vez concedida judicialmente a aposentadoria e procedida a sua implantação pela antecipação da tutela, após o reconhecimento do desempenho da atividade especial no intervalo entre 2/1/1981 a 28/5/1998, a parte a autora pretende, nesta demanda, o enquadramento das atividades laborais como atividade especial entre 29/5/1998 a 16/1/2006 (período subsequente ao intervalo enquadrado judicialmente).

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 5.3.97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

DOCUMENTO EXTEMPORÂNEO

No que concerne à alegação da extemporaneidade do laudo técnico pericial/PPP, não subsiste razão. Isso porque, a perícia indireta em condição semelhante se mostra idônea a atestar a especialidade aventada. Note-se que quando a perícia é realizada em um mesmo ambiente que já sofreu inovações tecnológicas, inclusive proporcionando melhoras no meio ambiente do trabalho, é possível afirmar que, antes de infirmar a informação do perito, o laudo extemporâneo a fortalece. Nesse sentido: Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2002.03.99.002802-7, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina Galante e Apelação Cível n. 2005.03.99.016909-8, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento.

PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO

Em análise o intervalo entre 29/5/1998 a 30/6/1999 e de 1/7/1999 a 16/1/2006. Verifica-se pelo PPP de fls. 122/133 que a parte autora laborou no setor de caldeiras e no setor de depósito de bagaço como operador de queimadores e operador de esteiras para a empresa Usina São Martinho S/A, sob condições insalubres devido ao agente agressivo ruído, sempre acima de 90 dB, acima do limite de tolerância, portanto. Os intervalos acima enquadram-se no item 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64.

Quanto à eficácia dos EPIs, cito o posicionamento recentemente decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014.

No referido julgado, restou decidido, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Por fim, para finalizar o raciocínio transcrevo abaixo trecho da decisão lavrada pelo Exmo. Desembargador Paulo Domingues nos autos da Apelação Cível n. 2009.61.04.011880-4 que coloca uma pá de cal sobre o tema. Confira-se:

Conclui-se que, em se tratando de ruído como agente agressor, a insalubridade é patente, cuja eficácia dos EPIs é presumidamente afastada, motivo pelo qual, com maior razão, considero a especialidade do labor desempenhado no setor cuja pressão sonora ultrapassa os limites de tolerância.

Sendo assim, observo que a parte autora implementou tempo suficiente de labor em condições especiais para a concessão da aposentadoria especial, se somados os intervalos previamente reconhecidos pelo INSS entre 2/1/1981 a 28/5/1998.

Mantida a determinação para que a autarquia proceda à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/144.910.093-4 - DIB 16/1/2006 - fl. 112) em aposentadoria especial a partir do desligamento das suas atividades, as quais continua o autor a atuar (fls. 93), tendo em vista a expressa proibição do artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91, pelo qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva.

A fixação do termo a quo da conversão do benefício a partir do desligamento do autor das atividades, ora enquadradas como insalubres, não se coaduna com o pedido de antecipação da tutela.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Quanto à verba honorária, mantida em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme art. 85, §§ 2º e 8º, do novo CPC, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma indicada e NEGO PROVIMENTO ao apelo da parte autora.

É o voto.