PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reconhecimento de atividade urbana, sem registro na CTPS, entre 1/6/1968 a 2/9/1969 e os intervalos laborados em condições especiais entre 2/12/1969 a 4/2/1972 e de 4/4/1995 a 18/7/2007, para fins de revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/ 107.241.657-0 - DIB 18/7/1997 - fl. 39). Ainda, requereu a desaposentação considerando as contribuições vertidas entre 19/7/1997 a 22/7/2009, após a aposentadoria.

Documentos (fls. 38/136) e concedidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 143).

Contestação (fls. 147/160).

PPP de fls 202/212.

A r. sentença, com fundamento no artigo 269, inciso IV, do CPC, extinguiu o feito em virtude da decadência quanto ao pedido de averbação de atividade urbana e ao enquadramento da atividade especial (fls. 215/216).

Apelou a parte autora. Alega que apresentou pedidos cumulativos e que a r. sentença ignorou o requerimento quanto ao cômputo do período posterior à concessão do benefício. A improcedência de um não prejudica a procedência de outro. Sustenta a inaplicabilidade do prazo decadencial e ser de pleno direito a desaposentação, devido o reconhecimento da atividade urbana entre 1/6/1968 a 2/9/1969, além da insalubridade das atividades desenvolvidas durante 2/12/1969 a 4/2/1972 e de 4/4/1995 a 18/7/1997. Os juros de mora devem ser fixados no importe de 1% desde a DIB e correção monetária aplicada desde o requerimento administrativo, por ser a data pela qual o recorrente fazia jus à aposentadoria. Roga pela fixação dos honorários advocatícios em 20% sobre o montante apurado e a antecipação da tutela (fls. 221/245).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Em discussão, a matéria veiculada nas razões recursais da parte autora: a inaplicabilidade do prazo decadencial e ser de pleno direito o reconhecimento da atividade urbana entre 1/6/1968 a 2/9/1969, além da insalubridade das atividades desenvolvidas durante 2/12/1969 a 4/2/1972 e de 4/4/1995 a 18/7/1997. Clama pelo seu direito à desaposentação.

REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL

A parte autora pretende a revisão da renda mensal inicial do seu benefício de aposentadoria deferido em 18/7/1997 (fl. 39), mediante o reconhecimento da atividade urbana entre 1/6/1968 a 2/9/1969, além da insalubridade das atividades desenvolvidas durante 2/12/1969 a 4/2/1972 e de 4/4/1995 a 18/7/1997.

No que toca à prescrição e à decadência, a norma que disciplinou a matéria teve previsão no art. 103 da Lei 8.213/91, cuja redação original ordenava:

Observa-se nesse texto clara disposição acerca da prescrição, sem qualquer referência à decadência do direito de revisão do benefício. Veja-se que as legislações revogadas (Lei 3.807/60, Decreto 83.080/79 e Decreto 89.312/84) seguiam a mesma diretriz.

Todavia, com o advento da nona reedição da Medida Provisória 1.523, de 27.06.97, que restou convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97, instituiu-se prazo decadencial para revisão do cálculo da renda mensal inicial de benefício concedido pelo Regime Geral de Previdência Social, dada a alteração do artigo 103 da Lei nº 8.213/91, que passou a vigorar com a seguinte redação (art. 2º da aludida Medida Provisória), in verbis:

A Jurisprudência entendeu, num primeiro momento, que não se aplicava a decadência aos proventos iniciados ante da referida MP 1.523-9/97, considerada a inexistência de norma que previsse a perda do direito à revisão. Observe-se que a lei estabelecia, tão só, a prescrição de valores vencidos, anteriores ao quinquênio que precedeu a propositura da demanda.

Considerava-se, portanto, que a alteração da redação do art. 103 da Lei 8.213/91, pela MP 1.523-9/97, estabelecendo a decadência, não poderia retroagir para atingir direito formado anteriormente à sua edição.

Entretanto, a Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial 1303988/PE, (DJe 21.03.12), interposto pelo INSS, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, votação unânime, decidiu no sentido de que aos pedidos de revisão de benefícios concedidos anteriormente à vigência da MP 1.523-9/97 aplica-se o prazo de decadência preconizado na redação hodierna do artigo 103 da Lei 8.213/91, desde que o lapso tenha início na data de vigência da apontada Medida Provisória que o instituiu, isto é, a partir de 28.06.97, deitando por terra a noção de retroatividade até então adotada, verbis:

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu nesse sentido, no julgamento do Recurso Especial nº 1309529/PR, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, em regime de recurso repetitivo, ocorrido em 28.11.12 (DJU 04.06.2013).

O entendimento anteriormente adotado era no sentido de que a contagem passaria a ser a partir de 28/6/1997.

Contudo, em recente julgamento, a Suprema Corte (STF, Pleno, RE n. 626.489/SE, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, j. 16/10/2013, DJE 23/9/2014) entendeu que a contagem do prazo inicia-se a partir de 1/8/1997, por força de disposição expressa da Medida Provisória n. 1.523-9/97, que introduziu a alteração.

Destarte, tendo sido o benefício deferido em 18/7/1997 (fl. 39) e a presente ação ajuizada apenas em 4/11/2011, ou seja, transcorridos mais de 10 (dez) anos do termo inicial de contagem do prazo decadencial, ora considerado em 1/8/1997, configurou-se a decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício previdenciário titularizado pela parte demandante.

Dessa forma, não merece prosperar o pleito da parte autora.

Autorizado pelo dispositivo processual prescrito no artigo 1.013, inciso III, do novo Código de Processo Civil, prossigo na análise do pedido inicial.

DA DESAPOSENTAÇÃO

Requer a parte autora sejam computados os períodos comuns laborados nos interregnos compreendidos entre 19/7/1997 a 22/7/2009.

Tratando-se de períodos posteriores à data de concessão do benefício, qual seja, 18/7/1997, o pedido é de desaposentação.

Entendo que o segurado da Previdência Social pode renunciar à aposentadoria que aufere e aproveitar o respectivo tempo de filiação para concessão de benefício mais vantajoso.

Explico.

Primeiramente, não há óbice constitucional. Nenhuma regra da Carta Magna é contrariada se aceitarmos a possibilidade de o segurado se desfazer de sua aposentadoria e aproveitar o tempo total de filiação em contagem para novo benefício.

Outrossim, a legislação ordinária não disciplina nem veda a desaposentação, motivo pelo qual o segurado tem o direito de dispor do que lhe pertence, ou seja, de seu próprio patrimônio.

Ad argumentandum tantum, o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal impede apenas que uma lei nova altere ato já consumado, contudo não impede ao titular de direito disponível de renunciar ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então produzidos, possibilitando o recebimento de benefício com renda mensal inicial mais favorável.

Observo, apenas, que tendo em vista que a aposentadoria é um direito fundamental, esculpido no art. 7º, inciso XXIV, da Constituição Federal, sua renúncia somente pode ser admitida se implicar em uma situação mais favorável ao segurado, fato que ocorre com a desaposentação, visto que a renúncia ao beneficio tem como fim a imediata obtenção de um novo benefício, porém, mais vantajoso.

Convém lembrar que a irreversibilidade e irrenunciabilidade das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição não decorrem de legislação ordinária, mas de Decreto Executivo (artigo 181-B do Decreto 3.048/99, na redação do Decreto 3.265/99). Todavia, Decreto não pode restringir direito, nem impedir exercício de faculdade do titular do direito sem a necessária previsão legal, sob pena de extrapolar o campo normativo a ele reservado. Somente a lei ordinária (artigo 5º, inciso II da Constituição Federal) poderia estabelecer restrições como irreversibilidade ou irrenunciabilidade de benefício concedido. Se a lei previdenciária, como é o caso, não estabelece tais restrições, o benefício não pode ser tido por irrenunciável nem irreversível. Estabelecendo condição não permitida pela lei, o decreto extrapolou os limites da lei que deveria regulamentar e, portanto, não se aplica.

A possibilidade de a parte autora obter sua "desaposentadoria" não é impedida nem pela redação do artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91, in verbis: "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

In casu, apenas quis o legislador esclarecer ao "aposentado" que, caso ele queira permanecer em atividade laboral, não terá acesso a qualquer outro provento do INSS, em função desse trabalho, ressalvadas as exceções supramencionadas.

No que tange à devolução das prestações do benefício antes recebido, é descabida, visto que a renúncia à aposentadoria tem natureza desconstitutiva, apenas produzindo efeitos "ex nunc", de acordo com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RESP nº 328.101/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 20/10/08; RESP nº 663.336/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 07/02/08, pág.1).

Além disso, a aposentadoria anterior, caso não haja prova em contrário, foi concedida através do preenchimento dos requisitos necessários para tanto e de forma lícita e regular, tendo o beneficiário usufruído das respectivas mensalidades com caráter alimentar, próprio do provento de natureza previdenciária.

Assim, se não há legislação que determine a compensação, entendo que esta não pode ser condição necessária para a renúncia almejada e concessão de benefício com valor mais proveitoso.

Ademais, não há de se falar em prejuízo à seguridade social, vez que os valores anteriormente pagos a título de aposentadoria ingressaram regularmente no patrimônio do segurado enquanto esteve aposentado. Não podem ser tidos como enriquecimento sem causa do segurado em detrimento da previdência. Considere-se que a nova aposentadoria será conquistada pelas contribuições do segurado em período posterior à aposentadoria que está renunciando.

O princípio da solidariedade no custeio não justifica que o segurado tenha de devolver as prestações da aposentadoria usufruída. Em maior parte dos casos, é praticamente impossível ao segurado, de modo que sua exigência torna impraticável a efetivação do direito reconhecido judicialmente.

Nesse sentido, trago à colação as seguintes ementas da Corte Especial:

Consigno, ainda, recente julgado da Terceira Seção desta Egrégia Corte:

Cabe, portanto, a renúncia da aposentadoria da parte autora, com aproveitamento de todo o tempo de contribuição, bem como o recálculo e pagamento, pelo INSS, de benefício mais vantajoso (art. 122 da Lei 8.213/91), sem exigência de devolução dos valores percebidos até a data inicial da nova aposentadoria.

Por conseguinte, para que seja alcançada a desaposentação, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de alguns requisitos: i) que o segurado esteja em gozo de uma aposentadoria; ii) que o segurado renuncie de forma expressa ao seu direito a essa aposentadoria; iii) que o segurado preencha todos os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria, de acordo com a legislação vigente à época de seu pedido.

No caso em testilha, a parte autora demonstrou que lhe foi deferida aposentadoria por tempo de contribuição, em 18/7/1997 (fl. 39), tendo permanecido em atividade em data posterior, conforme cópia da sua CTPS, entre 19/7/1997 a 22/7/2009, na empresa Tekla Industrial S/A - Elásticos e Artefatos Têxteis (fl. 126).

Assim, uma vez implementados os requisitos, é de se reconhecer o direito da parte autora de renunciar ao primeiro jubilamento, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à concessão de nova aposentadoria, contando-se as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação.

Contudo, não assiste razão à parte autora ao suscitar a concessão de tutela antecipada no presente caso, eis que não se desincumbiu do ônus de comprovar o periculum in mora, tendo em vista que aufere benefício previdenciário, portanto, resta indeferido o pedido.

Quanto ao termo inicial, à falta de apresentação de requerimento administrativo específico para a desaposentação, a data de início do novo benefício deve ser a da citação do INSS, sendo esse o entendimento predominante neste Tribunal (AC nº 1999.03.99.027774-9/SP, 2ª Turma, v.u., rel. Des. Federal Célio Benevides, j. 25.4.2000, DJU 26.7.2000, Seção 2, p. 126).

No que respeita à apuração do valor do benefício e dos seus reajustes, cumpre ao INSS, respeitada a regra do artigo 53 da Lei 8213/91, utilizando-se as contribuições recolhidas após a aposentação.

Os valores percebidos após o termo inicial do novo benefício devem ser compensados.

Com relação às custas processuais, o art. 8º da Lei 8.620, de 05.01.93, assim dispõe:

Apesar do STJ entender que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal, nos moldes do dispositivo legal supramencionado, a Colenda 5ª Turma deste Egrégio Tribunal tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, consoante o art. 9º, I, da Lei 6032/74 e art. 8º, § 1º, da Lei 8620/93, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do art. 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

De conseguinte, em sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita deixo de condenar o INSS ao reembolso das custas processuais, porque nenhuma verba a esse título foi paga pela parte autora e a autarquia federal é isenta e nada há a restituir.

Quanto à verba honorária, fixada em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora para deferir a desaposentação. Consectários legais na forma indicada.

É o voto.