PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. PELO PEDIDO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE DE SEGURANÇA METROVIÁRIO. LAUDOS AMBIENTAIS COMPROVANDO O...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de natureza previdenciária, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por João Batista de Souza em face do INSS, objetivando o reconhecimento da atividade especial no período de 01/02/1988 a 17/02/2012 e a sua conversão para tempo de serviço comum, com a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, retroativo à data do requerimento administrativo (17/08/2012).

A r. sentença (fls. 236/238) julgou improcedente o pedido inicial e condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada sua condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita.

O autor apelou alegando que trabalhou na Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô de São Paulo, de 01/02/1988 a 17/08/2012, sempre na função de agente de segurança metroviário, exposto de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à sua saúde. Alega que não houve apreciação das demais provas constantes nos autos e que a sentença baseou-se, na sua fundamentação, exclusivamente, no PPP emitido pela Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô. Sustenta, também, que o Decreto 53.831/64 prevê o enquadramento legal do vigia e do agente de segurança como especial, pela presunção de sua exposição aos agentes nocivos até a edição da Lei 9.032/95, não exigindo o porte de arma de fogo. Argumenta, outrossim, que há comprovação de exposição a agentes nocivos por meio de laudos técnicos elaborados por engenheiro de segurança do trabalho.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): A controvérsia havida no presente feito refere-se à possibilidade de reconhecimento da atividade especial como Agente de Segurança do Metrô de São Paulo.

Da atividade especial

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicada na MP 1.596-14 de 10/11/97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Análise do caso concreto

O autor comprovou o vínculo empregatício para a Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô de São Paulo, de 01/02/1988 a 17/02/2012, na função de Agente de Segurança Metroviário, no período alegado, conforme anotações da CTPS (fl.39).

Para comprovar a atividade especial juntou aos autos:

- Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho, datado de 03/06/2013, referente à avaliação realizada em 27/05/2013 (fls. 61/102), para as funções de Agente de Segurança I e II e Operador de Tráfego Metroviário I e II, cujo objetivo da perícia era a vistoria dos locais de trabalho dos funcionários da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, com vistas à comprovação da existência ou não de agentes nocivos à saúde para fins de previdenciários.

Atesta referido laudo que os trabalhadores, dentre eles, o autor (fl. 75), ficam expostos ao agente nocivo ruído de 86,5 decibéis (fl. 71), para oito horas de trabalho, sendo que devido à atividade exercida, a qual exige atenção aos chamados do rádio de comunicação fornecido pelo Metrô, não há possibilidade da utilização de protetores auriculares (fl. 70).

Conclui, também, que os profissionais encarregados da segurança do metrô ficam expostos a agentes biológicos, uma vez que têm competência funcional para realizarem atendimento de primeiros socorros aos usuários acidentados ou às vítimas de mal súbito, bem como procedem ao recolhimento de resíduos infectados deixados nas dependências do metrô (fl. 69).

Com relação aos agentes biológicos informou que até a data da realização da perícia no local de trabalho dos funcionários que exercem a função de "Agente de Segurança Metroviário", não existiam equipamentos de proteção coletiva para atenuar a atuação do ruído ou dos agentes biológicos, identificados em todas as unidades da Companhia (fl. 69).

- Laudo Técnico de Periculosidade (fls. 103/146), elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho, em 03/06/2013, com avalição realizada na Companhia do Metropolitano de São Paulo, em 27/05/2013, comprovando que os funcionários que exercem as funções de Agente de Segurança Metroviário I e II, ficam expostos ao fator de risco eletricidade de 750 volts (fls. 103/110).

- Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), datado de 16/05/2012, atestando exposição eventual a tensões elétricas superiores a 250 volts, no período de 09/05/1988 a 30/05/1997; exposição eventual a sangue/fluidos corporais, no período de 28/11/2007 a 16/05/2012 (fls. 153/155).

Com relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, anoto que sua exigência foi inserida no art. 58, § 4º da Lei 8.213/91, com a redação determinada pela Lei n.º 9.528/97, que assim dispõe:

O Decreto 4.032, de 26/11/2011, alterou o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) e passou a dispor sobre a matéria da seguinte forma:

Contudo, o INSS somente instituiu a obrigatoriedade do referido documentos a partir da Instrução Normativa 99, de 05/12/2003, com efeitos a partir de 01/01/2004; atualmente a matéria está disciplinada na Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010, com as alterações da Instrução Normativa INSS/PRES 69, de 09 de julho de 2013, DOU de 10/07/2013.

Sendo assim, o Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento emitido pela empresa, no qual deve constar a assinatura do seu representante legal ou procurador com poderes para tanto.

E não se trata de documento emitido com base em dados aleatórios, mas, sim, embasado em Laudo Técnico Ambiental, elaborado por profissional (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), que atesta sob pena de responder por delito de falso, as atividades desenvolvidas pelo segurado, os agentes insalubres ou perigosos que atuam no ambiente de trabalho, bem como a intensidade e a concentração do agente nocivo, conforme dispõe o art. 271 caput da Instrução Normativa 45 de 06/08/2010).

Desse modo, a partir de 01/12/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário substitui, para todos os efeitos, o laudo técnico para fins de concessão da aposentadoria especial por entender o INSS que o PPP é suficiente (art. 272, §§ 1º e 2º da IN nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010).

Entretanto, apenas a juntada do Perfil Profissiográfico Previdenciário, não é indicativo da inexistência de laudo técnico, uma vez que para a empresa continua sendo obrigatória a sua realização e a respectiva atualização, nos termos dos art. 58, §§ 3º e 4º da Lei 8.213/91 c/c art. 58, § 3º do Decreto 3.048/99, o qual deverá permanecer na empresa à disposição do INSS que poderá exigir a sua apresentação, em caso de dúvidas com relação à atividade exercida ou com relação à efetiva exposição a agentes nocivos.

Igualmente, apresentado o PPP não há necessidade da juntada de laudo técnico, pois a empresa está obrigada a entregar ao segurado o PPP e não o laudo técnico (arts. 58, § 4º da Lei 8.213/91 c/c art. 58, § 6º do Decreto 3.048/99 e INSS/PRES 45/2010, art. 271 e § 11).

No caso dos autos, os dados emitidos pela Companhia do Metropolitano de São Paulo no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) são inconsistentes e não revelam os dados apurados no Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT e no Laudo Técnico de Periculosidade, realizados no próprio local de trabalho do autor e para o mesmo período.

Todavia, apesar das inconsistências do PPP, nos termos do art. 371 do NCPC entendo que as informações contidas nos laudos ambientais, elaborados no próprio local de trabalho do autor, são suficientes ao reconhecimento da atividade especial requerida na petição inicial, considerando-se que o PPP deve espelhar o laudo ambiental da empresa.

Assim, deve ser reconhecida a atividade especial (40%) no período requerido, por exposição a ruído, agentes biológicos, ao fator de risco eletricidade (750 volts), agentes nocivos enquadrados nos códigos 1.1.6, 1.1.8, 1.3.2 do Decreto 53.831/64, códigos 1.1.5 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e códigos 2.0.1, 3.01, alínea "a", do subitem 3.01, do anexo IV do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.882/03, art. 193, I, da CLT, Normas Regulamentadoras 15 e 16, da Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e Empego, bem como em conformidade com a jurisprudência pacífica nas Cortes Superiores.

A respeito do agente físico ruído, apesar de ficar abaixo de 90 (noventa) decibéis no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, é certo que o período será reconhecido como especial em razão da exposição a outros agentes agressivos, conforme já mencionado.

Verifica-se, ainda, que a atividade exercida pelo autor corresponde aos dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (vigilante), portanto, perigosa, conforme dispõe a Lei 7.102, de 20 de junho de 1983, nos incisos I e II, "caput" do art. 15, art. 10 e §§ 2º, 3º e 4º, com alteração dada pela Lei 8.863/94, art. 193, II, da CLT, com a redação dada pela Lei 12.740/2012 e previsão na NR 16, aprovada pela Portaria GM 3.214, de 08/06/1978, no seu Anexo 3, acrescentado pela Portaria MTE 1.885, de 02/12/2013, DOU de 03/12/2013, com enquadramento no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, uma vez que o empregado labora, de forma habitual e permanente, exposto a perigo constante e considerável, na vigilância do patrimônio da empresa.

Anoto, ainda, que o fato de a parte autora não portar arma de fogo não descaracteriza a atividade especial, uma vez que não há essa exigência na lei, observando-se, ainda, que na redação da nova Portaria MTE 1.885 também não há menção ao uso ou não de arma de fogo para caracterizar ou descaracterizar a atividade como perigosa.

De outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes insalubres ou perigosos remeteu à análise do caso concreto.

Conforme o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho, datado de 03/06/2013, referente à avaliação realizada em 27/05/2013 (fls. 61/72), o autor não dispunha de equipamento de proteção individual.

Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito ao reconhecimento do período de atividade urbana, de natureza especial, de 09/05/1988 a 17/08/2012, bem como à revisão de sua aposentadoria, observando-se o artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao termo inicial da revisão do benefício, esse deverá deve ser fixado na data da entrada do requerimento administrativo do benefício (17/08/2012).

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência. Por sua vez, os juros de mora são devidos desde a data da citação, nos termos da Súmula 204 do STJ.

Observo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Por outro lado, a questão relativa à aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública na fase de conhecimento está pendente de apreciação pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 870.947/SE, com repercussão geral, bem como no C. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos de controvérsia (REsp 1.495/MG, REsp 1.492/PR, relatoria Min. Mauro Campbell Marques, REsp 1563645/RS, Relatoria Min. Humberto Martins, J. 05/04/2016, DJe 13/04/2016; REsp 1512611, Relatoria Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16/06/2016, REsp 1493502, Relatoria Min Gurgel de Faria, DJe 16/05/2016; AREsp 724927, Relatoria da Ministra (Desembargadora Convocada) Diva Malerbi, DJe 16/05/2016).

Dessa forma, até que as Cortes Superiores decidam a controvérsia, fica mantido o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, quanto aos juros e à correção monetária.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, tendo em vista que o pedido condenatório foi julgado improcedente no Juízo a quo, de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte e da Súmula 111 do STJ.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 09/05/1988 a 17/08/2012 e condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, a partir do requerimento administrativo, com correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios, na forma da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se ofício ao INSS, instruído com os devidos documentos, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o benefício revisado de imediato, tendo em vista o artigo 497 do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.