PREVIDENCIÁRIO . decadência não verificada. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA . INCLUSÃO DE VERBAS SALARIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Relator Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pela parte autora em face de Sentença que julgou improcedentes os pedidos em razão da decadência. Condenou o vencido em honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

O segurado sustenta, em síntese, que a decadência não deve ser aplicada no presente caso, já que não decorridos dez anos entre o ajuizamento da presente ação e a concessão dos benefícios de Auxílio-Doença (DIB 27.03.2001) e Aposentadoria por Invalidez (DIB 13.09.2003). Por tal razão, os pedidos postos na inicial devem ser julgados procedentes, nos termos do artigo 515, § 3º, do CPC/1973, mediante o recálculo com inclusão das verbas reconhecidas em sentença trabalhista e, ainda, mediante a aplicação do artigo 29, § 5, da Lei n. 8.213/1991.

Subiram os autos a esta Corte com manifestação da autarquia às fls. 177.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Relator Fausto De Sanctis:

Decadência.

A instituição do prazo decadencial para o ato de revisão de concessão de benefício apareceu com a 9ª reedição da Medida Provisória n. 1.523 de 27 de junho de 1997, a seguir convertida na Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Posteriormente, na Lei n. 9.711, de 20 de novembro de 1998, o caput do artigo 103 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, recebeu nova redação reduzindo o prazo decadencial inaugural de 10 (dez) para 05 (cinco) anos (resultante da conversão da Medida Provisória n. 1.663-14, de 24 de setembro de 1998). Com a edição da Medida Provisória n. 138/2003, esse prazo acabou sendo majorado mais uma vez para 10 anos. A referida MP foi convertida na Lei n. 10.839/04.

A Lei n. 9.528/1997 deu a seguinte redação ao artigo 103 da Lei n. 8.213/1991:

Assim, verifica-se que o prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão é decenal, inclusive para aqueles benefícios concedidos antes da vigência da mencionada legislação.

O assunto restou pacificado em recente julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o qual, por unanimidade, reconheceu a retroatividade dessa legislação ao dar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 626489, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), no qual entendeu aplicável o prazo decadencial decenal para todos os benefícios, inclusive para os anteriores à vigência da MP, a ser contado, nesse último caso, a partir de sua vigência e não da data da concessão do benefício.

Portanto, tendo em vista que entre a concessão do Auxílio-Doença (DIB 27.03.2001) e o ajuizamento da presente ação (23.07.2010 - fls. 02) não decorreu lapso superior a dez anos, o argumento da decadência deve ser afastado, reformando-se integralmente a sentença.

Em que pese o reconhecimento da decadência ser um julgamento de mérito, entendo que deve ser aplicado, por analogia, o artigo 515, § 3º, do CPC/1973, para análise da matéria de fundo, tendo em vista que preenchidos os requisitos legais pertinentes.

Mérito.

Cuida-se de ação que visa à revisão de auxílio-doença e subsequente aposentadoria por invalidez, mediante o recálculo de suas rendas mensais iniciais incluindo as verbas reconhecidas em ação trabalhista e, em seguida, considerando-se o primeiro benefício como se fosse salário de contribuição no cálculo da atual Aposentadoria (artigo 29, §5º, da Lei n. 8.213/1991). Requer o pagamento das diferenças verificadas desde o início do benefício.

Em relação ao primeiro pedido, verifico que a parte autora acostou cópia das principais peças da Ação Trabalhista nº 02270-2002-341-02-00-4, que tramitou na 1ª Vara do Trabalho de Itaquaquecetuba/SP (fls. 27/112), na qual se verifica a condenação da empregadora ao pagamento de adicional de periculosidade, horas extras e adicional noturno, bem como dos valores devidos a título de contribuição previdenciária, dentre outras determinações, decorrentes do vínculo empregatício reconhecido.

Tais verbas não integraram o cálculo do benefício da parte autora, até porque o ajuizamento da ação trabalhista ocorreu após a concessão do Auxílio-Doença, contudo, tendo sido reconhecidas judicialmente como devidas, decorrentes de vínculo empregatício, devem integrar a revisão da renda mensal inicial, pois afetam os salários de contribuição incluídos no período básico de cálculo, observados os tetos legais (artigos 29, § 2º, e 33 da Lei nº 8.213/91). Sobre o tema, verifiquem-se os seguintes julgados:

É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material, mostrando-se hábil à demonstração da existência de vínculo empregatício, desde que fundada em elementos que evidenciem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na ação previdenciária, ainda que o INSS não tenha integrado a respectiva lide.

Consigne-se, ainda, que: "a sentença proferida na esfera trabalhista reveste-se de início de prova material para fins previdenciários", a teor da Súmula 31 da Turma Nacional de Uniformização e, especificamente quanto ao aproveitamento das verbas salariais reconhecidas no âmbito da Justiça do Trabalho, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pelo seu cabimento.

O fato de a Autarquia não ter integrado o polo passivo da ação trabalhista não lhe autoriza se abster dos efeitos reflexos da decisão proferida naquela demanda. O STJ assentou entendimento no sentido de considerar as sentenças trabalhistas para fins previdenciários, conforme exemplificam os seguintes julgados:

A determinação de recolhimento das contribuições previdenciárias e, inclusive, a apuração dos respectivos valores constaram na Ação Trabalhista (fls. 62/67, 86 e 104).

De qualquer forma, ainda que não fosse o caso, o segurado (empregado) não pode ser penalizado pela inadimplência do empregador que não recolhesse o tributo ou o fizesse a menor, pois cabe ao INSS fiscalizar as empresas no tocante à regularidade do pagamento das Contribuições Previdenciárias. Tal circunstância não impediria a revisão do valor do benefício, em razão do disposto no artigo 30, I, da Lei nº 8.212/91, no sentido de que cabe ao empregador recolher as contribuições descontadas dos empregados, não podendo o segurado ser prejudicado em caso de omissão da empresa.

Assim, o pedido de revisão da renda mensal inicial mediante a inclusão das verbas trabalhista devem ser julgado procedente somente em relação ao Auxílio-Doença. A revisão da aposentadoria por invalidez restringe-se à repercussão que sofre com a revisão do auxílio-doença precedente.

Isto porque a atual Aposentadoria decorre de conversão do Auxílio-Doença e não pode sofrer a aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991.

Com efeito, o segundo pedido da parte autora é de que sua Aposentadoria por Invalidez não resulte de simples conversão de Auxílio-Doença, mas possua um período básico de cálculo próprio.

Para tal, o auxílio-doença deveria ser computado como se fosse salário de contribuição, nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91, cuja redação é a seguinte:

Contudo, referido dispositivo aplica-se somente aos casos em que houve concessão de auxílio-doença intercalado com atividade, durante o período básico de cálculo, possibilitando que esse benefício seja computado como salário de contribuição, a fim de não causar prejuízo ao segurado. Não é esta a hipótese destes autos.

Nestes casos, a conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez deve observar o estabelecido no § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99:

Portanto, segundo o Decreto Regulamentador, há simples transformação do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, aplicando-se o coeficiente de 100% (cem por cento) do salário de benefício apurado quando do deferimento do benefício por incapacidade temporária, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.

Este é o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta E. Corte, tanto antes como depois da edição da Lei nº 9.876/99 que alterou o caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica nos julgados abaixo:

Dessa forma, não há como afastar a aplicação do § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99 e aplicar o artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, restando improcedente tal pedido.

Consectários.

O INSS deverá pagar as diferenças decorrentes da revisão a partir da data da citação, quando se tornou litigiosa a coisa.

Sobre as diferenças apuradas, mister destacar que os juros de mora e a correção monetária serão aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

Tendo em vista a sucumbência recíproca , cada parte deverá arcar com os honorários advocatícios de seus patronos.

Dispositivo.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para afastar a decadência quinquenal e JULGAR PROCEDENTE apenas o pedido de recálculo do Auxílio-Doença mediante a inclusão das verbas reconhecidas em ação trabalhista, cujos reflexos deverão alcançar a atual Aposentadoria por Invalidez, na forma da fundamentação. Consectários explicitados acima.

É como voto.