PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. FUNCIONÁRIA DA TELESP. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, conhecer das apelações, dar parcial provimento ao apelo do réu e negar provimento ao recurso da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, bem como o recálculo do período básico de cálculo, conforme obtido em reclamatória trabalhista.

A r. sentença julgou improcedente o pedido e, em sede de embargos declaratórios, reconheceu o direito ao recálculo do PBC de acordo com os novos salários-de-contribuição. Ademais, fixou os consectários legais e a sucumbência recíproca.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte ré interpôs apelação, na qual, pugna, inicialmente, pelo reexame da matéria desfavorável à Fazenda; no mérito, insurge-se contra a eficácia da sentença trabalhista, assinalando inexistir prova material para reconhecimento do tempo de serviço; subsidiariamente, exora por ajustes nos consectários. Ao final, prequestionou a matéria para fins recursais.

Inconformada, a autora recorreu requerendo o reconhecimento da natureza especial da atividade arrolada na inicial e, consequentemente, a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos das partes, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Contudo, não conheço da remessa oficial por ter sido proferida a sentença na vigência do NCPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era viável até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto no âmbito desta Corte quanto no C. STJ, assentou-se no sentido de permitir o enquadramento apenas pela categoria tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ªT, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime dos repetitivos, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/5/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

A parte autora alega ter trabalhado na TELECOMUNICAÇÕES DE S. PAULO S/A (TELESP), de 1980 a 2007, em ambiente de "periculosidade" e pleiteia o enquadramento do período para fins de revisão de seu benefício.

Para tanto, instruiu a causa com CTPS e cópia de laudo pericial utilizado na reclamatória trabalhista n. 00355.2008.055.02.00-1, que tramitou na 55ª Vara do Trabalho de Osasco/SP.

De plano, não se constata a especialidade alegada.

A teor do laudo pericial acostado (f. 67/83), a autora exercia a função de "analista de telecomunicações", cujas atribuições consistiam no "... suporte dos sistemas operacionais SAGRE, GENIUS EOC etc., os quais faziam a operação dos telefones; trabalhava com um micro computador recebendo as informações e acionando o softer do sistema ... ".

A perícia aponta o local de lotação da autora à rua "Xavier Curado, 473, Ipiranga, SP, em um prédio com 9 andares, sendo que no subsolo ficava a "sala do grupo gerador", "da cabine primária" e "dos tanques inflamáveis", onde existe um tanque elevado de óleo diesel com 10 mil litros ... a reclamante trabalhava no 6º andar ... ". (f. 72) (destaquei).

Pela descrição já se constata que o laudo não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais nas funções alegadas, com permanência e habitualidade como disciplina a lei, mormente o fato de a autora permanecer no 6º andar e os tanques inflamáveis no subsolo; ou seja, pode-se vislumbrar o potencial risco de remotíssima explosão do prédio, tanto que a autora percebia adicional de periculosidade, mas asseverar a índole especial do labor guarda uma distância enorme.

Registro que nem a profissão restaria contemplada no rol de ocupações do rol dos decretos regulamentares a assegurar o enquadramento ao menos até 28/4/1995.

Com efeito, o próprio artigo 189 da CLT descreve as atividades consideradas insalubres, para fins exclusivamente trabalhistas, mas nada estatui acerca da exposição de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, condição regulada pela legislação específica - previdenciária. Ou seja, são diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário.

Direito ao adicional de insalubridade não necessariamente acarreta reconhecimento de trabalho especial para fins de concessão de aposentadoria.

A propósito, colaciono julgado desta Corte Regional que se encaixa como luva no caso em testilha (g. n.):

E ainda os seguintes julgados, aplicáveis à hipótese versada:

Portanto, à míngua de comprovação da alegada exposição aos agentes agressivos de forma habitual e permanente, é de rigor a manutenção da improcedência do pedido.

Dos salários-de-contribuição obtidos em ação trabalhista

Discute-se, ainda, a possibilidade de majoração da renda mensal do benefício, por força de sentença proferida em processo trabalhista, transitada em julgado.

O cálculo da RMI do benefício previdenciário tem como fundamentos normas constitucionais e legais.

O artigo 28, I, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, conceituava o salário-de-contribuição como "a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8° e respeitados os limites dos §§ 3°, 4° e 5° deste artigo".

Por força do art. 202 da CF/88, na redação original, e do art. 29 da Lei n° 8.213/91, também com a redação original, os últimos 36 maiores salários-de-contribuição, dentro dos últimos 48, deviam ser contabilizados para fins do cálculo da renda mensal do benefício de aposentadoria.

Ao depois, com o advento do artigo 3º da Lei nº 9.876, de 26/11/99, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei que viesse a cumprir as condições exigidas para concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício seria considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, observado o fator previdenciário.

No caso, como dito, a autora moveu demanda trabalhista em desfavor da ex-empregadora TELESP S/A, consoante processado trabalhista coligido aos autos.

Observo que o INSS não foi parte no processo que tramitou na 55ª Vara do Trabalho de Osasco/SP e reconheceu o adicional de periculosidade e demais verbas.

Com efeito, a sentença trabalhista faz coisa julgada entre as partes, não prejudicando, nem beneficiando terceiros, só podendo ser imposta ao INSS quando houver início de prova material, sob pena de manifesta ofensa à legislação processual (artigo 506 do NCPC) e previdenciária (artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91).

Na controvérsia sobre cômputo de serviço, a sentença da Justiça do Trabalho configura prova emprestada, que, nas vias ordinárias, deve ser submetida a contraditório e complementada por outras provas.

Isto é, conquanto a sentença oriunda de reclamatória trabalhista não faça coisa julgada perante o INSS, pode ser utilizada como um dos elementos de prova que permitam formar convencimento acerca da efetiva prestação laborativa.

Em vários casos de reconhecimento de vínculo trabalhista para fins previdenciários, este magistrado julgou desfavoravelmente ao INSS, uma vez que nas ações trabalhistas ocorreu revelia ou acordos, tendo os feitos sido encerrados sem produção de quaisquer provas relevantes. Mas o presente caso é distinto, pois houve sentença de mérito reconhecendo os reflexos da relação empregatícia.

Ademais, há notícia dos recolhimentos previdenciários no bojo da trabalhista (f. 134).

Desnecessária, por isso, a produção de outras provas. In casu, reputo suficiente a prova produzida à comprovação das contingências da relação de emprego da autora e, ipso facto, para fins de recálculo da RMI de f. 46.

Nesse sentido:

Acerca do cálculo do salário-de-benefício, o art. 29, §§ 3º e 4º, da Lei n. 8.213/91, dispõe:

No mais, o teto do benefício revisado deve obedecer ao disposto nos artigos 29, § 2º, e 33, da Lei 8.213/91, quando da liquidação do julgado.

Dos consectários

A revisão do benefício é devida da DER, respeitada a prescrição quinquenal.

Quanto à correção monetária, deve ser adotada nos termos da Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (cf. Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal apontada.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial e conheço das apelações; dou parcial provimento ao apelo do réu para, nos termos da fundamentação, ajustar a forma de aplicação dos consectários e nego provimento ao apelo da autora, mantendo, de resto, a decisão impugnada.

É o voto.