PREVIDENCIARIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. APELAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do autor e do INSS e negar provimento ao agravo retido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ CARLOS CARDOSO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade comum e especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para reconhecer o período comum exercido pelo autor de 01/12/1973 a 04/12/1976 como trabalho urbano, determinando que o INSS averbe e revise o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor desde o requerimento administrativo, pagando as diferenças resultantes da revisão corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora a contar da citação. Entendendo ser recíproca a sucumbência, condenou as partes a arcarem com o pagamento das custas, despesas processuais, além dos honorários advocatícios dos respectivos patronos, ressalvando o fato do autor ser beneficiário da justiça gratuita.

Às fls. 107/109, o autor interpôs agravo retido, tendo em vista que foi indeferido pedido de realização da prova pericial, para fins de comprovação da atividade especial.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora apelou da sentença, requerendo, de início, apreciação do agravo retido. No mérito, afirma ter comprovado nos autos o exercício da atividade insalubre, pois trabalhou como 'forneiro' em cerâmica, atividade enquadrada nos decretos previdenciários e, ainda que não tenha juntado laudo técnico, deve ser revista a sentença, pois tal prova apenas passou a ser legalmente exigida a partir de 10/12/1997, requerendo a reforma de parte da sentença e procedência total do pedido.

Também inconformado, o INSS ofertou apelação, alegando não comprovação da atividade comum exercida de 01/12/1973 a 04/12/1976, junto à Fazenda da Serra, vez que o citado período já foi reconhecido administrativamente quando da concessão do benefício em 14/08/2008, portanto, já integra o tempo de serviço que deu origem ao benefício do autor NB 42/145.235.994-3, devendo ser reconhecida a falta de interesse de agir, julgando-se extinto o feito sem resolução do mérito no tocante a este pedido e, no mais, improcedentes os demais pedidos.

Sem as contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Conheço do agravo retido, vez que reiterada sua apreciação nas razões da apelação, contudo, entendo não ser caso de nulidade do decisum por cerceamento da defesa, pois cabe ao Juiz, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade e para a formação do seu convencimento e, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados na inicial, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Ademais, não demonstrou o autor a recusa das empresas no fornecimento dos documentos necessários para comprovação das suas alegações. (Art. 68 do Decreto nº 3.048/99, com redação alterada pelo Decreto nº 8.123/2013)

In casu, o autor alega já receber benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/145.235.994-3 desde 14/08/2008, concedido administrativamente pelo INSS.

Afirma, contudo, que a autarquia não reconheceu a atividade insalubre exercida nos períodos de 19/10/1982 a 12/01/1983, 01/02/1983 a 21/11/1985, 02/01/1986 a 14/02/1991, 18/02/1991 a 12/12/2003 E 01/06/2004 A 14/08/2008, deixando ainda de computar o período comum de 01/12/1973 a 04/12/1976.

Requer o reconhecimento da atividade especial e comum, bem como a revisão do tempo de serviço, assim como da RMI do benefício desde a sua concessão em 14/08/2008.

Observo pela cópia do requerimento administrativo que o INSS incluiu no tempo de contribuição o período de 01/12/1973 a 04/12/1976, restando, assim, incontroverso.

Portanto, a controvérsia reside no reconhecimento da atividade especial de 19/10/1982 a 12/01/1983, 01/02/1983 a 21/11/1985, 02/01/1986 a 14/02/1991, 18/02/1991 a 12/12/2003 E 01/06/2004 A 14/08/2008.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise de cópia da CTPS do autor (fls. 28/44) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, ficou comprovado o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Assim, deve o INSS reconhecer como atividade insalubre os períodos acima indicados, convertendo-os em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Com relação aos períodos de 19/10/1982 a 12/01/1983 e 01/02/1983 a 21/11/1985, consta da CTPS do autor que trabalhou em serviços gerais, impossibilitando o reconhecimento da atividade como insalubre, ainda que exercida em indústria de cerâmica. E quanto aos períodos de 29/04/1995 a 12/12/2003 e 01/06/2004 a 14/08/2008, para comprovar a insalubridade das atividades deveria o autor ter apresentado formulário SB-40 a partir de 29/04/1995 e, após 10/12/1997 laudo técnico pericial, o que não se verificou nos autos, devendo ser mantidos como tempo de serviço comum, conforme o INSS analisou em requerimento administrativo de 14/08/2008.

Dessa forma, deve o INSS averbar os períodos de 02/01/1986 a 14/02/1991 e 18/02/1991 a 28/04/1995, como atividade especial, convertendo-os em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, majorando o tempo de serviço que deu origem a aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/145.235.994-3 (36 anos, 01 mês e 19 dias - fls. 60/62), revisando a RMI do benefício desde a data do requerimento administrativo (14/08/2008), momento em que o INSS teve ciência da pretensão, pelo total de 39 (trinta e nove) anos, 10 (dez) meses e 11 (onze) dias, conforme planilha anexa.

Portanto, faz jus o autor à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/145.235.994-3 desde a DER 14/08/2008, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

E quanto ao termo inicial do benefício, sigo o entendimento do C. STJ:

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência deve incidir no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido, dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a atividade especial exercida de 02/01/1986 a 14/02/1991 e 18/02/1991 a 28/04/1995, bem como a revisão e majoração da RMI do benefício NB 42/145.235.994-3 e dou parcial provimento à apelação do INSS, para deixar de acrescentar o período de atividade comum de 01/12/1973 a 04/12/1976, vez que já homologado em 14/08/2008, conforme fundamentação.

É como voto.