PREVIDENCIARIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ANTÔNIO LODI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/139.210.329-8), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço, nos moldes pedido na inicial, reconhecendo a atividade insalubre exercida pelo autor nos períodos de 01/10/1986 a 20/12/1987, 01/02/1988 a 30/06/1988 e 12/07/1988 a 29/08/1989. Condenou o INSS a implantar e proceder ao pagamento benefício desde o ajuizamento da ação, devendo as diferenças apuradas ser corrigidas monetariamente desde os respectivos vencimentos, acrescidas de juros de mora nos termos da Lei nº 9.494/97, artigo 1º-F. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o INSS ofertou apelação, alegando que a sentença é extra petita, pois não se trata os autos de concessão de benefício, mas sim de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição percebida pelo autor desde 01/07/2005. Alega não comprovação da atividade especial vindicada pelo autor, pois apenas é reconhecida como insalubre a atividade de motorista de caminhão ou ônibus e, no caso dos autos não foi comprovado ser esse o caso, pois apenas foi juntada cópia da CTPS, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido.

Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Na inicial verifico que o autor requer o reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 01/10/1986 a 20/12/1987, 01/02/1988 a 30/06/1988 e 12/07/1988 a 29/08/1989, bem como a majoração da RMI do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/139.210.329-8, percebido desde 26/09/2005.

Observo pela cópia do P.A. NB 42/139.210.329-8 (fls. 13/19) que o INSS concedeu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ao autor em 26/09/2005, homologando a atividade especial exercida nos períodos de 01/08/1976 a 31/05/1977, 01/11/1977 a 29/02/1980, 01/09/1989 a 30/11/1990, 02/09/1991 a 29/02/1992, 01/06/1992 a 01/07/1992, 01/11/1994 a 28/04/1995 e 01/08/1992 a 04/03/1994, tendo totalizado naquela data 34 (trinta e quatro) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias.

Dessa forma, a controvérsia reside no reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/10/1986 a 20/12/1987, 01/02/1988 a 30/06/1988 e 12/07/1988 a 29/08/1989.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do formulário (fls. 59/60) e cópia da CTPS do autor juntada às fls. 20/31 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Assim, deve o INSS reconhecer os supracitados períodos como insalubres, convertendo-os em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, nos termos da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao período de 01/02/1988 a 30/06/1988, ainda que o autor tenha trabalhado como 'motorista', não consta da CTPS em qual tipo de veículo exercia suas funções, verificando-se apenas que trabalhava em estabelecimento comercial, impossibilitando enquadrar a atividade àquelas descritas nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, que consideram insalubres apenas 'motoristas de caminhão e ônibus', devendo o período ser computado como tempos de serviço comum.

Portanto, levando-se em conta que o autor tinha 34 (trinta e quatro) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de contribuição, quando lhe foi concedido o benefício NB 42/139.210.329-8 (fls. 13) e, acrescentando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, convertidos em tempo de serviço comum até a DER (26/09/2005) perfazem-se 35 (trinta e cinco) anos, 02 (dois) meses e 13 (treze) dias de contribuição, suficientes para conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional para integral, conforme planilha anexa, nos termos do artigo 53, inciso II da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Assim, determino que o INSS reveja o tempo de serviço do autor com o acréscimo dos 03 (três) anos, 03 (três) meses e 17 (dezessete) dias, resultantes da conversão da atividade especial em comum, procedendo à majoração da RMI do seu benefício NB 42/139.210.329-8 desde a data do ajuizamento da ação (06/08/2009), conforme fixou o magistrado a quo, uma vez que o autor não impugnou a sentença, pagando-lhe as diferenças resultantes do benefício percebido, com seus acréscimos legais.

Considerando o termo inicial do benefício (26/09/2005) e a data do ajuizamento da ação (06/08/2009) não há que falar em prescrição quinquenal.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

No que concerne aos honorários advocatícios, verifico que foram fixados conforme entendimento desta Turma, observando-se os termos dos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil e o disposto na Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparo a ser efetuado.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para reconhecer como atividade especial apenas os períodos de 01/10/1986 a 20/12/1987 e 12/07/1988 a 29/08/1989, determinando a revisão da RMI do benefício do autor NB 42/139.210.329-8, conforme fundamentação.

É como voto.