PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. POSSIBILIDADE. SALÁRIOS-DE-CONTR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial, bem como a inclusão de salários-de-contribuição, com vistas à revisão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou improcedente o pedido.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a reforma da sentença, dada a possibilidade de enquadramento da atividade especial como geólogo (5/11/2001 a 5/12/2008); requer, ainda, a revisão do PBC, mediante inclusão dos salários-de-contribuição apontados.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional, no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, também se afigurava viável até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a acompanhar, tanto no âmbito desta Corte quanto no do C. STJ, assentou-se no sentido da possibilidade de enquadramento, apenas pela categoria profissional, até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ªT, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (artigo 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/5/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, busca o autor o reconhecimento da natureza insalutífera da profissão de geólogo, exercida no período de 5/11/2001 a 5/12/2008, durante contrato de trabalho mantido com CHRISTENSEN RODER PRODUTOS E SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA.

A atividade de geólogo não está prevista no rol de ocupações consideradas insalubres ou perigosas por presunção legal, nos termos dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79. Contudo, a Lei n. 4.076, de 23/6/1962, que regula o exercício da profissão, a equiparou aos engenheiros (art. 7º).

Nessa esteira, entendo viável o enquadramento, até 28/4/1995, do ofício de geólogo pela categoria profissional, conforme código 2.1.1, do anexo ao Decreto n. 53.831/64, independentemente de comprovação de exposição à situação de risco com permanência e habitualidade: "TRF/3, 10ªT, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1906571 - 0009784-08.2010.4.03.6183, Rel. DES. FED. LUCIA URSAIA, julgado em 18/7/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 26/7/2017".

Para demonstrar a especialidade o autor coligiu Laudo Técnico sobre as atividades exercidas pelo segurado, feito em 2004, do qual se extrai o trabalho em plataforma de extração de petróleo e que a partir de 5/11/2001 o requerente esteve exposto a agentes deletérios de natureza física e química (resultantes do contato com petróleo e seus derivados), concluindo o engenheiro de segurança do trabalho, que estava exposto de forma habitual e permanente a agentes insalubres bem acima do nível de ação e limites de tolerância e que as atividades eram altamente insalubres, além do risco de acidentes, não obstante a cumulação de atividades operacionais e coordenação.

Frise-se, ainda, que mantidas as funções do demandante, certo é que as condições constatadas em 2004 eram as mesmas em 2008.

Ademais, não há como considerar os PPP fornecidos pela empresa, pois diferentemente do Laudo juntado, mostram-se genéricos e omissos quanto à profissiografia e aos fatores de risco.

Desse modo, ponderando sobre as provas trazidas aos autos, entendo que o laudo deve prevalecer sobre os Perfis Profissiográfico Previdenciário, de forma que o intervalo em contenda (5/11/2001 a 5/12/2008) deve ser enquadrado como atividade especial.

Salário-de-contribuição do período de junho de 2006 a DER

A parte autora almeja, ainda, o recálculo do período básico de cálculo, mediante incorporação dos salários-de-contribuição verificados no período de junho de 2006 a 5/12/2008, com repercussão no benefício previdenciário.

De fato, a contagem de tempo acostada à carta de concessão de f. 20 considera a última competência maio de 2006, não obstante a DIB fixada em 5/12/2008, em contraste com as alterações salariais da CTPS de f. 25 obtidas pelo autor em out./2005, set./2006, set./2007 e set./2008, e os valores lançados no CNIS (f. 299/300).

Destarte, a RMI do benefício deve ser revisto, para que seja considerado o plus decorrente da conversão do período ora enquadrado, bem como a inclusão dos recolhimentos realizados no período de junho de 2006 a 5/12/2008, respeitado o limite legal disposto no §4º do art. 29 e art. 33 da Lei 8.213/91.

Passo à análise dos consectários.

A revisão é devida da DER 5/12/2008, respeitada a prescrição quinquenal.

Quanto à correção monetária, deve ser adotada nos termos da Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (cf. Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC e súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, já aplicada a majoração decorrente da fase recursal.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento para, nos termos da fundamentação: (i) enquadrar como atividade especial o período de 5/11/2001 a 5/12/2008; e (ii) determinar a revisão do período básico de calculo da aposentadoria do autor, mediante incorporação dos salários-de-contribuição verificados no período de junho de 2006 a dezembro de 2008, bem como o pagamento das diferenças corrigidas, respeitada a prescrição quinquenal; (ii) discriminar a incidência dos consectários.

É o voto.