PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS FÍSICO (RUÍDO) E QUÍMICOS. DETERMINADA A REVISÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença, após embargos de declaração, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade do labor prestado pela parte autora nos períodos de 04/09/2006 a 28/02/2007, de 22/03/2007 a 03/12/2007, de 10/12/2007 a 22/12/2007, de 05/05/2008 a 07/12/2008, de 06/04/2009 a 21/12/2009, de 16/03/2010 a 05/12/2010 e de 02/04/2011 a 31/12/2011, e determinar a revisão do benefício concedido na via administrativa, desde a data do requerimento administrativo (27/11/2012). Isentou de custas. Fixada a sucumbência recíproca.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, ante a não realização da prova testemunhal. No mérito, aduz que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos lapsos de 22/08/1981 a 22/10/1981, 10/03/1997 a 11/12/1998, de 01/06/1999 a 23/08/2002 e de 14/10/2002 a 01/08/2006. Pede o afastamento da sucumbência recíproca.

O ente previdenciário, sustentando, em síntese, a não comprovação da especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária, e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade do labor. Pede, ainda, a alteração do termo inicial para a data da citação.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, quanto à questão da prova oral, entendo que em nada alteraria o resultado da lide.

Ressalte-se que, cabe ao Magistrado no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, sendo possível indeferir a produção da prova quando entender desnecessária, em vista de outras já produzidas, nos termos do art. 370, do NCPC.

Afasto, pois, a preliminar arguida.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob condições agressivas, para propiciar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 22/08/1981 a 22/10/1981, 10/03/1997 a 11/12/1998, de 01/06/1999 a 23/08/2002, de 14/10/2002 a 01/08/2006, de 04/09/2006 a 28/02/2007, de 22/03/2007 a 03/12/2007, de 10/12/2007 a 22/12/2007, de 05/05/2008 a 07/12/2008, de 06/04/2009 a 21/12/2009, de 16/03/2010 a 05/12/2010 e de 02/04/2011 a 31/12/2011, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 22/08/1981 a 22/10/1981 - agente agressivo: ruído de 91 db(A), de modo habitual e permanente - PPP de fls. 53/54;

- 04/09/2006 a 28/02/2007 - agente agressivo: ruído de 86,29 db(A), de modo habitual e permanente - PPP de fls. 63/64;

- 22/03/2007 a 03/12/2007 - agente agressivo: ruído de 86,29 db(A), de modo habitual e permanente - PPP de fls. 65/66;

- 10/12/2007 a 22/12/2007 - agente agressivo: ruído de 86,4 db(A), de modo habitual e permanente - PPP de fls. 67/69;

- 05/05/2008 a 07/12/2008 - agente agressivo: ruído de 86,4 db(A), de modo habitual e permanente - PPP de fls. 67/69;

- 06/04/2009 a 21/12/2009 - agente agressivo: ruído de 86,4 db(A) e 85,1 db (A), de modo habitual e permanente - PPP de fls. 67/69;

- 16/03/2010 a 05/12/2010 - agente agressivo: ruído de 85,1 db(A), de modo habitual e permanente - PPP de fls. 67/69;

- 02/04/2011 a 31/12/2011 - agente agressivo: ruído de 85,1 db(A), de modo habitual e permanente - PPP de fls. 67/69.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Ressalte-se, ainda, a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral.

- 01/06/1999 a 23/08/2002 e de 14/10/2002 a 01/08/2006 - conforme PPP de fls. 57/58, o demandante exerceu a função de "montador", executando as seguintes atividades: "seguia orientação de seu superior para executar as atividades; mantinha seu superior informado sobre todas as ocorrências; montava, desmontava e prestava assistência em máquinas perfuratrizes de solo; operava instrumentos de medição mecânica; ajustava peças mecânicas; lubrificava, expedia e instalava máquinas; realizava manutenções corretivas e prestava assistência técnica mecânica de máquinas perfuratrizes de solo; fazia serviços de corte, solda elétrica e TIG; efetuava outras atividades correlatas eventualmente de acordo com as instruções de seu encarregado. Esteve exposto de modo habitual e permanente a gases e fumos metálicos oriundos das operações de soldas.

Enquadramento no item 1.2.9, do Decreto nº 53.831/64, item 1.2.11 e do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplavam as operações executadas com outros tóxicos inorgânicos e associação de agentes, os trabalhos permanentes expostos às poeiras, gazes, vapores, neblinas e fumos de outros metais, metalóide halogenos e seus eletrólitos tóxicos - ácidos, bases e sais, fabricação de flúor e ácido fluorídrico, cloro e ácido clorídrico, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

No que tange ao período de 10/03/1997 a 11/12/1998, em que pese tenha sido apresentado o formulário de fls. 55, indicando exposição a agentes químicos e ruído, não foi carreado aos autos o respectivo laudo técnico apto a corroborar a informação, pelo que a especialidade não pode ser reconhecida.

Ressalte-se que em 05/03/1997 foi editado o Decreto de nº 2.172/97 que, ao regulamentar a Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, determinou que somente a efetiva comprovação da permanente e habitual exposição do segurado a agentes nocivos à saúde, por laudo técnico (arts. 58, §s 1 e2º da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97), poderia caracterizar a especialidade da atividade.

Note-se que, neste caso, a prova testemunhal não seria hábil para o enquadramento da atividade como especial.

A renda mensal inicial revisada deve ter seu termo inicial mantido na data do requerimento administrativo (27/11/2012), momento em que o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto ao índice de correção monetária aplicável, não obstante o teor da Lei nº 11.960/2009, anoto que o tema permanece controvertido, conforme se verifica da leitura do voto do Exmo. Ministro Luiz Fux no RE 870.947, razão pela qual determino seja aplicado o índice de correção monetária em vigor quando da execução do julgado, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal então vigente.

Tendo a parte autora decaído em parte ínfima do pedido, condeno o INSS ao pagamento da verba honorária, que fixo em 10% do valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ), conforme orientação desta Colenda Turma.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Pelas razões expostas, afasto a preliminar arguida, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para reconhecer também a especialidade dos períodos de 22/08/1981 a 22/10/1981, de 01/06/1999 a 23/08/2002 e de 14/10/2002 a 01/08/2006 e fixar a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença, a ser suportada pela Autarquia, e nego provimento ao apelo do INSS.

O benefício a ser revisado é de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (DIB em 27/11/2012). Considerado o labor especial, nos interregnos de 22/08/1981 a 22/10/1981, de 01/06/1999 a 23/08/2002, de 14/10/2002 a 01/08/2006, de 04/09/2006 a 28/02/2007, de 22/03/2007 a 03/12/2007, de 10/12/2007 a 22/12/2007, de 05/05/2008 a 07/12/2008, de 06/04/2009 a 21/12/2009, de 16/03/2010 a 05/12/2010 e de 02/04/2011 a 31/12/2011.

É o voto.