PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO COMUM E ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE AGRESSIVO. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto-vista da Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com quem votaram os Desembargadores Federais David Dantas, Newton de Lucca e Gilberto Jordan, vencido, parcialmente, o relator, que lhe negava provimento.

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: O autor apela da sentença de fls. 497/501 que extinguiu a ação, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC/73 em relação ao pedido de reconhecimento do período comum, de 19/01/1971 a 02/01/1972 (Escritório Cifra) e julgou improcedente o pedido de reconhecimento de períodos em condições agressivas.

O Ilustre Relator, Desembargador Federal Luiz Stefanini, negou provimento ao recurso.

Pedi vista do feito para uma melhor análise da matéria em discussão.

Inicialmente, acompanho o E. Relator para manter a r. sentença que extinguiu o feito, sem julgamento do mérito, quanto ao pedido para cômputo do labor comum no período de 19/01/1971 a 02/01/1972, eis que tal pleito foi objeto da ação nº 96.1001561-1, já transitada em julgado, cabendo, no caso de eventual descumprimento da ordem judicial, reclamação nos próprios autos.

Por outro lado, peço vênia para divergir no que tange ao reconhecimento do labor em condições agressivas nos períodos de 17/10/1979 a 16/12/1981, 01/04/1983 a 19/02/1984 e de 17/05/1984 a 29/06/1986, para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se períodos descontínuos de 1979 a 1986, pelo que a antiga CLPS, com as suas alterações incide sobre o cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 17/10/1979 a 16/12/1981, 01/04/1983 a 19/02/1984 e de 17/05/1984 a 29/06/1986 - BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A - agente agressivo: ruído de 82 db (a), de forma habitual e permanente (formulário de fls. 25 e laudo técnico de fls. 26/27).

Observo que, embora o formulário DSS 8030 tenha apontado o endereço da empresa na Rua Antônio Prado, nº 06, consta no campo "outras informações" que o autor trabalhou no DEPRO - Departamento de Processamento localizado no NASBE- em Pirituba São Paulo. Consta, ainda, que conforme registro nos arquivos do empregador, os equipamentos IBM 3203 foram instalados no ambiente em 22/11/1974, permanecendo em atividade até 10/10/1997.

Verifico ainda que, o laudo pericial (fls. 26/27) devidamente assinado por Engenheiro de Segurança do Trabalho autorizado pelo BANESPA (conforme se extrai do documento de fls.86) foi realizado no Centro de Processamento de Dados - NASBE, localizado na Av. Raimundo Pereira de Magalhaes, nº 2500, ou seja, em Pirituba, mesmo local de trabalho da parte autora. Além disso, o laudo menciona que duas impressoras da marca IBM 3203 estavam instaladas no ambiente de trabalho, ou seja, o mesmo tipo de equipamento mencionado no formulário assinado pelo empregador.

Cabe ainda considerar que embora o laudo se refira a avaliação realizada em 02/07/1997, ou seja, posteriormente ao período requerido, não afasta sua força probante.

Isso porque, não há previsão legal de que o documento deva ser contemporâneo ao período de atividade especial que se pretende comprovar.

Ademais, com a evolução tecnológica, a tendência é de que, no decorrer do tempo a modernização das máquinas amenize os níveis de ruído, não o contrário.

Neste sentido, destaco:

Assim o autor faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas nos interstícios acima mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Assentados estes aspectos, tem-se que o autor faz jus à revisão de sua aposentadoria, com o cômputo da especialidade dos interregnos de 17/10/1979 a 16/12/1981, 01/04/1983 a 19/02/1984 e de 17/05/1984 a 29/06/1986.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, 28/05/1997, momento em que o INSS tomou conhecimento do pleito.

Observo que, não há de ser aplicada a prescrição quinquenal eis que o benefício do autor esteve sujeito a processo de auditoria extraordinária a partir de 27/09/1999 (fls. 292) sendo que, apenas em 05/09/2002 foi cientificado da decisão proferida pela Quinta Câmara de Julgamento do CRPS que negou o restabelecimento de seu benefício (fls. 237/239).

Há ainda, decisão proferida nos autos do processo 2001.61.83.005098-4 indicando que foi concedida a tutela para restabelecimento do pagamento do benefício a partir de 08/02/2002 (fls. 268/269).

Por fim, somente em 06/10/2006 o INSS comunicou ao autor que a 14ª Junta de Recursos da Previdência Social negou provimento a seu recurso (fls. 426).

Assim, embora a presente demanda tenha sido ajuizada em 05/04/2010, verifica-se que a discussão administrativa a respeito do benefício em questão se estendeu pelo menos até 2006, de forma que não há que se falar em parcelas prescritas.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até esta decisão, considerando que o feito foi julgado improcedente pelo Juízo a quo, a ser suportada pela autarquia.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Pelas razões expostas, divirjo do E. Relator, para dar parcial provimento ao recurso da parte autora, a fim de reconhecer a especialidade dos interregnos de 17/10/1979 a 16/12/1981, 01/04/1983 a 19/02/1984 e de 17/05/1984 a 29/06/1986 e para determinar a revisão do benefício, nos termos da fundamentação.

É o voto.

TETSUO MITOOKA ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento de atividades como especiais e a revisão de aposentadoria.

A sentença extinguiu a ação sem o exame do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, com relação ao pedido de reconhecimento do período comum de 19.01.1971 a 02.01.1972 (Escritório Cifra) e julgou improcedente o pedido para condenar o réu ao reconhecimento e conversão do tempo de serviço exercido em atividade especial (fls. 497/501).

Apela a parte autora sustentando, em síntese, a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento de tempo de atividade especial dos demais períodos pretendidos, com a consequente revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, "verbis":

O período de carência é também requisito legal para obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, dispondo o artigo 25 do mesmo diploma legal, "verbis":

Da comprovação do tempo de serviço

O artigo 55 da Lei nº 8.213/91 determina que o cômputo do tempo de serviço para o fim de obtenção de benefício previdenciário se obtém mediante a comprovação da atividade laborativa vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na forma estabelecida em Regulamento.

Da aposentadoria proporcional

Ressalte-se, pela regra anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, que a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, uma vez assegurado seu direito adquirido (Lei nº 8.213/91, art. 52).

Após a EC nº 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais deve cumprir as seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da referida Emenda; contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 (trinta) anos, homem, e 25 (vinte e cinco) anos, mulher, de tempo de serviço, e adicionar o pedágio de 40% (quarenta por cento) sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria integral.

Da aposentadoria integral

Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC nº 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei nº 8.213/91, art. 53, I e II).

Com efeito, forçoso ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do § 7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral restou inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, § 7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.

Nesse sentido, aliás, o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

O art. 4º da EC nº 20/98 estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei nº 8.213/91).

Além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

Outra regra de caráter transitório veio expressa no artigo 142 da Lei nº 8.213/91 destinada aos segurados já inscritos na Previdência Social na data da sua publicação. Determina o número de contribuições exigíveis, correspondente ao ano de implemento dos demais requisitos tempo de serviço ou idade.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP): DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:

DA EXTEMPORANEIDADE DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP)

A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs) não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, não é capaz de neutralizá-lo totalmente.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou as seguintes teses: "a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", isso porque "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas" e porque "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No mesmo sentido, neste tribunal:

DA FONTE DE CUSTEIO

Não pode ser acolhido o argumento do INSS de que a concessão da aposentadoria especial não seria possível diante de ausência de prévia fonte de custeio. Isso porque, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial:

No mesmo sentido, neste tribunal: AC 00143063720144039999, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2016; APELREEX 00020158520064036183, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2016; AMS 00014907020124036126, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/01/2013.

Não há, tampouco, violação ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus. Nesse sentido:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, a Súmula nº 29, da AGU.

DO CASO DOS AUTOS

Inicialmente, observo que há, de fato, falta de interesse de agir da parte autora no tocante ao reconhecimento do período de 19/01/1971 a 02/01/1972 (Escritório Cifra), objeto da Ação nº 96.1001561-1, pois o eventual descumprimento da ordem judicial deve ser noticiado e reclamado nos próprios autos. A existência de coisa julgada, garantia assegurada constitucionalmente, é causa impeditiva do conhecimento da matéria: é incabível a propositura de outra ação, não havendo qualquer razão, lógica ou jurídica, para submeter o mesmo pleito a um segundo julgamento, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior. (Artigo 485, V, do Código de Processo Civil de 2015).

Com relação ao reconhecimento dos períodos especiais de 17/10/1979 a 16/12/1981, 01/04/1983 a 19/02/1984 e 17/05/1984 a 29/06/1986, trabalhados junto ao BANESPA, entendo oportuno anotar que o agente agressivo ruído sempre exige a apresentação de laudo técnico. No presente caso, os formulários DSS-8030 de fls. 25 indicam a exposição a ruído de 82 dB(A). No entanto, observo que o mesmo indica como local de trabalho a Praça Antônio Prado, 6, São Paulo - Capital e o laudo de avaliação do nível de ruído de fls. 26/27, indica como local de sua realização a Av. Raimundo Pereira de Magalhães, 2500. Portanto, endereços distintos, pelo que não se prestam como prova apta a atestar a insalubridade das atividades desempenhadas pelo autor, conforme determina a legislação que rege a matéria, deixando, com isso, de preencher requisito formal indispensável a sua validação.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação da parte autora.

É o voto.