PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RETROAÇÃO DA DIB. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para condenar o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente implantado, com a fixação da DIB na DER (22.03.2006), observada eventual prescrição quinquenal e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, ajuizado por BENEDITO OLIVEIRA PEIXOTO em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelo qual busca retroagir a data de início do benefício de 01.09.2009 para 22.03.2006, com o recebimento dos atrasados, bem como a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais.

Os benefícios da gratuidade da justiça foram deferidos (fl. 92).

Contestação do INSS às fls. 94/118.

Réplica da parte autora às fls. 278/280, na qual apresenta proposta de acordo com a desistência da indenização por danos morais, redução em 20% do valor dos atrasados e honorários de sucumbência a serem suportados pelas próprias partes.

Devidamente intimado, o INSS afirmou que o caso não comporta proposta de acordo (fl. 286).

Em decisão saneadora, foi determinada a remessa dos autos à contadoria judicial, que apresentou parecer e cálculos às fls. 290/301, com manifestação das partes às fls. 305/306 e 308.

Sentença às fls. 310/311, pela extinção do processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/2015, em face da falta de interesse de agir, em razão de a contadoria ter apurado um valor de RMI menor para a DIB em 23.03.2006, atualizado até 01.09.2009, comparado ao da aposentadoria efetivamente recebida pela parte autora.

Apelação da parte autora às fls. 315/319, pela total procedência do pedido, com o pagamento dos valores que alega em atraso desde a DER do benefício indeferido (NB 141.031.490-9, em 22.03.2006) até a implantação do benefício NB 151.526.919-9, em 01.09.2009, inclusive com a condenação do INSS ao pagamento da indenização por danos morais.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 24.07.1961, a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 151.526.919-9, com a retroação da data de início do benefício de 01.09.2009 para 22.03.2006, com o recebimento dos atrasados, bem como a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais.

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

NO CASO DOS AUTOS, verifica-se, que a parte autora requereu a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 22.03.2006, indeferido pelo INSS, conforme comunicado de fl. 23. Posteriormente, em 25.09.2009, foi-lhe concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (fl. 24). Ao analisar o pedido de revisão do referido benefício, a autarquia previdenciária alterou a data da DIB para 01.09.2009, porém, constatou o cômputo em duplicidade do período em que a parte autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença (de 06.03.2002 a 04.03.2006), o que reduziria o tempo total de 36 anos, 01 mês e 27 dias para 32 anos, 01 mês e 01 dia. Em sua defesa, o segurado postulou o reconhecimento como especial da atividade desempenhada no período de 19.11.1979 a 15.07.1991, o que acabou reconhecido administrativamente, perfazendo o tempo total de 36 anos, 09 meses e 28 dias (fls. 240/271), com DIB em 01.09.2009.

Todavia, somados todos os períodos comuns e especial, totaliza a parte autora 36 (trinta e seis) anos, 03 (três) meses e 20 (vinte) dias de tempo de contribuição até a data do primeiro requerimento administrativo (22.03.2006), observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição, a fim de que DIB seja fixada na data do requerimento administrativo (D.E.R. 22.03.2006).

No que se refere ao dano moral suscitado, entendo que, apesar de equivocada, a conduta do INSS não é passível de indenização, na medida em que decorre de diferente valoração dos documentos apresentados na via administrativa, inexistindo abuso de direito ou má-fé.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Como a parte autora já está recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo beneficio que entenda ser mais vantajoso. Se a opção recair no benefício judicial, deverão ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios.

Ademais, não vejo óbice a que, caso o segurado opte pelo benefício obtido na seara administrativa, possa executar as parcelas vencidas do benefício concedido judicialmente, correspondentes ao período que vai da DIB até a data da implantação do outro benefício, deferido na via administrativa. Nesse sentido, aliás, há precedentes desta E. Corte, como o seguinte:

Demais disso, não me parece seja aplicável, na hipótese, o óbice contido no art. 18, §2º, da Lei 8.213/91:

É que tal dispositivo cuida de situação substancialmente diversa, qual seja, a do aposentado que permanece em atividade após a data em que lhe foi concedida a aposentadoria. Ora, no presente caso, a aposentadoria pleiteada foi concedida apenas judicialmente, ou seja, muito após a data do requerimento, embora o termo inicial tenha sido fixado em data anterior. Dessarte, a meu juízo não se pode falar, a rigor, que o segurado permaneceu em atividade após a aposentação ou que pretenda renunciar a um benefício que está em manutenção.

Finalmente, observo que o C. Superior Tribunal de Justiça, mesmo após o julgamento da Repercussão Geral no RE n. 661.256 (26.10.2016), vem reconhecendo o direito de opção do segurado pelo benefício mais vantajoso, sem prejuízo da execução dos valores compreendidos entre o termo inicial do benefício judicialmente concedido e a data da entrada do requerimento administrativo (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 15.03.2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 10.03.2017).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para, fixando, de ofício, os consectários legais, julgar parcialmente procedente o pedido e condenar o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente implantado, com a fixação da DIB na DER (22.03.2006), observada eventual prescrição quinquenal, tudo na forma acima explicitada.

As verbas acessórias, as prestações em atraso e a compensação de parcelas já pagas a título de aposentadoria por tempo de contribuição também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

É como voto.