PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ADITAMENTO DA INICIAL POSTERIOR AO SANEAMENTO DO PROCESSO. DESCABIMENTO. RMI. ART. 29, II, DA LEI 8...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de revisão de auxílio-doença, ajuizado por Jonea Andrade Sidoli em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelo qual busca o recalculo da RMI, com fundamento no art. 29, II, da Lei 8.231/1991.

Manifestação do INSS às fls. 16/17, com proposta de acordo atinente à revisão da RMI do benefício auferido pela parte autora.

Por sua vez, a parte autora manifestou-se às fls. 50/51.

Recusa da conciliação pela parte autora à fls. 61.

Laudo pericial às fls. 74/84.

Pedido da parte autora de aditamento da inicial, para incluir ao pedido a concessão de aposentadoria por invalidez (fl. 87).

Foi determinada a intimação do INSS para manifestar-se sobre o aditamento da inicial (fl. 93), o qual permaneceu inerte (fl. 96).

Sentença às fls. 97/102, pela procedência do pedido, para determinar ao recálculo da RMI do auxílio-doença, com base no art. 29, II, da Lei 8.231/1991, bem como reconhecer o direito à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, desde a data indicada no laudo pericial, fixando a sucumbência.

Apelação do INSS às fls. 126/129, pelo não acolhimento do pedido de aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 29.07.1963, o reconhecimento do direito ao recalculo da RMI do benefício de auxílio-doença de que é titular, com fundamento no art. 29, II, da Lei 8.231/1991, bem como a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Da preliminar.

No tocante a ulterior alteração do pedido, dispunha o Código Civil de 1973 o seguinte:

No caso em apreço, o despacho saneador foi prolatado em 08.09.2011 (fl. 62), tendo a parte autora postulado o aditamento do pedido tão somente em 13.04.2012 (fl. 87), portanto, em momento no qual é vedado a modificação do pedido ou da causa de pedir.

Em todo caso, deve-se considerar a ausência de concordância expressa do INSS com o pedido de aditamento, providência essencial para autorizar a inclusão do novo pedido na demanda a ser decidida, não podendo o consentimento do réu ser extraído do seu silêncio, conforme frisou o Superior Tribunal de Justiça no seguinte julgado:

Assim, à vista da irregularidade do aditamento à inicial, deve ser afastado do objeto da lide a controvérsia em torno da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Do mérito.

Com o advento da Lei n. 9.876/99, o salário-de-benefício para os benefícios por incapacidade passou a consistir na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, nos termos das alterações introduzidas no art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991.

A regulamentação da matéria foi inicialmente veiculada no Decreto 3.265/1999, o qual alterou a redação dos artigos 32, § 2º, e 188-A do Decreto n. 3.048/1999. Ulteriormente, sobreveio o Decreto n. 5.545/2005, o qual, a pretexto de alterar e acrescentar dispositivos ao Decreto n. 3.048/1999, previu normas menos favoráveis no tocante ao cômputo da renda inicial do benefício.

Com efeito, aludido regulamento adotou como critério diferenciador a quantidade de contribuições realizadas pelo segurado para o cálculo do benefício por incapacidade, além de, em algumas situações, preservar os 20% (vinte por cento) menores salários-de-contribuição na apuração do salário-de-benefício.

Esse contexto perdurou até a edição do Decreto n. 6.939/2009, de 18.08.2009, com a revogação do malsinado § 20 do art. 32 e com a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A do Decreto n. 3.048/1999, adequando-se, assim, ao disposto na Lei n. 8.213/1991.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do Decreto nº. 6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer CONJUR/MPS nº. 248/2009.

Ocorre que, desde a edição do Decreto n. 3.265/1999 até o início da vigência do Decreto 6.939/2009 o critério utilizado pelo INSS para o cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade não estava em consonância com a regra legal estabelecida art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991.

Sobre o tema, assim tem entendido a 10ª Turma desta Corte:

Assim, devida a revisão da renda mensal inicial do auxílios-doença da parte autora, para que o salário-de-benefício seja apurado mediante a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo período contributivo a ser considerado, nos termos da legislação supracitada, bem como o pagamento das diferenças daí decorrentes.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ. Entretanto, mantenho os honorários como fixados na sentença, em respeito ao princípio da vedação à reformatio in pejus.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Diante do exposto, acolho a preliminar suscitada na apelação, excluindo da lide o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, dou parcial provimento à remessa necessária, tida por interposta, e à apelação, para, fixando, de ofício, os consectários legais, julgar parcialmente procedente o pedido e condenar o réu a revisar o benefício de auxílio-doença implantado (NB 31/53.372.436-20), observada eventual prescrição quinquenal, tudo na forma acima explicitada.

As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

É como voto.