PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO DOS CORRETOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. ARTIGO 29, II, §§ 2º E 3º, DA LEI N. 8. 213/91 COM REDAÇÃO DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Remessa Oficial em sede de Ação de Conhecimento ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a revisão de benefício previdenciário de Auxílio-Doença (DIB 25.09.2007), mediante o recálculo do salário de benefício e da renda mensal inicial computando os salários de contribuição recolhidos no período de 1995 a 1999 e considerando-os dentre os 80% maiores salários de contribuição. Requer, ainda, o pagamento das diferenças apuradas, acrescidas dos consectários legais.

A decisão de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a inclusão dos salários de contribuição dos meses de julho de 1995 a abril de 1998 no cômputo do benefício, cujas diferenças devem ser acrescidas de juros de mora e correção monetária. Honorários advocatícios fixados em quinze por cento sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula n. 111 do STJ.

Os Embargos de Declaração opostos pela parte autora às fls. 79/80, acerca da revisão nos termos do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, foram acolhidos às fls. 82/83, de modo que tal pedido restou também restou procedente, observando-se, quanto às diferenças, a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da ação.

Sem recurso voluntário, subiram os autos a este Egrégio Tribunal por força do reexame necessário.

É o relatório.

Reexame Necessário.

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença, bem como o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Assim, conheço da Remessa Oficial.

Decadência.

Não há se falar em decadência no presente caso, considerando que não decorreu prazo superior a dez anos entre a data do primeiro pagamento do benefício de Auxílio-Doença (2007) e o ajuizamento da presente ação (18.11.2009 - fls. 02).

Mérito.

Cuida-se de pedido de recálculo do salário de benefício e da renda mensal inicial mediante o cômputo dos salários-de-contribuição efetivamente descontados no período de 1995 a 1999, tendo em vista que a autarquia não os considerou no cálculo do benefício, bem como a aplicação do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, considerando-se os 80% maiores salários de contribuição no cálculo do benefício.

A sentença recorrida julgou procedentes tais pedidos e entendo que deve ser mantida como tal.

Com efeito, o Auxílio-Doença foi concedido em 25.09.2007, já sob a égide do artigo 29 da Lei n. 8.213/1991 (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99):

"Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

De acordo com os documentos de fls. 29 e 31, a parte autora trabalhou como "avulso" para o Sindicato dos Trabalhadores de Santos nos anos de 1995, 1996, 1997 e 1998 e houve o desconto de contribuições previdenciárias. Contudo, os salários de contribuição do período de 1995 a 1997 não foram considerados pela autarquia quando do cálculo do Auxílio-Doença, conforme se verifica na Carta de Concessão de fls. 28.

Verifica-se no artigo 28 da Lei de Custeio (8.212/1991) que o empregado e o trabalhador avulso são tratados da mesma forma, devendo a contribuição social ser descontada da remuneração auferida. E, nos termos do artigo 34 da Lei de Benefícios (8.213/1991), no cálculo do benefício serão considerados os salários de contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa.

Portanto, a responsabilidade pelo desconto das contribuições sociais dos trabalhadores e consequente repasse à Previdência Social cabe ao empregador, cuja inércia ou mora não pode acarretar prejuízo ao segurado e seus dependentes.

Em que pese a inconsistência em relação ao número do PIS, apontado pela autarquia, esta efetuou diligências administrativas e confirmou o mencionado vínculo empregatício do autor, manifestando, inclusive, seu interesse em propor acordo para ajuste da revisão, o qual não foi celebrado (fls. 77).

Dessa forma, assiste razão à parte autora, devendo o INSS proceder ao recálculo de seu benefício por incapacidade, computando-se o período comprovado (julho de 1995 a abril de 1998) e considerando os valores corretos dos salários-de-contribuição vertidos à autarquia, apurando-se o real salário de benefício e a respectiva renda mensal inicial, que deverá corresponder a 91%. Referida revisão deverá alcançar a atual Aposentadoria por Invalidez noticiada pelo INSS às fls. 87.

De outra parte, a procedência do pedido de revisão da renda mensal inicial nos termos do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.876/1999, também deve ser mantida.

Destaque-se que as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005 são ilegais e, com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188.

Consigno que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos, uma vez que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008).

Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa, e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Embora o INSS alegue (fls. 87) que já efetuou tal revisão, não trouxe aos autos provas acerca disso, tampouco comprovou o pagamento dos valores em atraso.

Contudo, eventuais pagamentos já realizados administrativamente deverão ser descontados em sede de execução.

Em síntese, mantenho integralmente a sentença em relação ao mérito.

Consectários.

O decisum merece reparo quanto aos juros de mora e à correção monetária, pois deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser reduzidos para 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença de primeiro grau, em estrita e literal observância à Súmula n. 111 do STJ (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vencidas após a sentença), e em consonância com o entendimento desta E. Sétima Turma.

Não são devidas as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da presente ação.

Dispositivo.

Por tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL apenas para explicitar os critérios dos juros de mora e da correção monetária e reduzir a verba honorária, tudo na forma deste voto, mantendo no mais a r. sentença recorrida.

É o voto.