D.E. Publicado em 22/01/2019 |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE ESPECIAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. |
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargador Federal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022985-84.2018.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:
A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento da atividade como especial entre 10/11/1994 a 24/4/2001 e de 1/11/2001 a 26/1/2012 para fins de revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/155.720.770-1 - DIB 26/1/2012 - fls. 51).
Documentos (fls. 10/171).
Concedidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 173).
Contestação (fls. 177/180).
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a averbar o período compreendido entre 10/11/1994 a 5/3/1997, laborado para a empresa Jofege Fiação e Tecelagem Ltda., como especial e contabilizar com aplicação do fator de conversão 1,4 com fulcro no Decreto n. 3.048/99 artigo 70. Condenou o requerido a proceder o pagamento das diferenças apuradas em relação ao benefício que era devido de forma retroativa e com observância da prescrição quinquenal. Determinou a correção monetária das parcelas vencidas pelo IPCA-E, em conformidade com o decidido pelo STF no julgamento do REX n. 870.947, observando-se o artigo 29 da Lei n. 13.473/2017, bem como no enunciado n. 148 da súmula de jurisprudência consolidada do STJ e o enunciado n. 8 da súmula de jurisprudência dominante do TRF 3ª Região. Os juros de mora incidirão sobre o valor de cada parcela vencida, mês a mês, e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante preconizado no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97 com redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Condenou o requerido ao pagamento das despesas processuais, excluídas as custas e os valores especificados no §1º do artigo 8º da Lei n. 8.620/93, além da verba honorária fixada em R$ 800,00 (§8º do artigo 85 do CPC). Não submetida a decisão ao reexame necessário (fls. 196/207).
Não resignada recorreu a autarquia. Afirma que havia variação nos níveis de ruído, pois durante o exercício da função de batedor no barracão 1, a intensidade do ruído variava entre 79,4 dB a 84,6 dB, conforme laudo. Ademais, sustenta que a correção monetária incidente sobre eventuais valores devidos deve ser efetivada conforme a modulação de efeitos a ser realizada no Recurso Extraordinário n. 870.947 e não se utilizando o IPCA-E, como decidido (fls. 211/212).
Adesivamente recorreu a parte autora pleiteando o reconhecimento como atividades especial a desempenhada entre 6/3/1997 a 24/4/2001 e de 1/11/2001 a 26/1/2012. Aduz que, durante tais períodos, continuou exercendo as mesmas funções do intervalo anteriormente enquadrado, motivo pelo qual não há razão para se afastar a nocividade do labor (fls. 229/233).
Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
Desembargador Federal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022985-84.2018.4.03.9999/SP
VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:
DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.
Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:
O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:
Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).
Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.
Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:
Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).
Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:
Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.
Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.
Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.
Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:
DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:
No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:
"É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período".
Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.
DO AGENTE NOCIVO RUÍDO
De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia, restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90 dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:
Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis
Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica:
DOCUMENTO EXTEMPORÂNEO
No que concerne à alegação da extemporaneidade do laudo técnico pericial/PPP, não subsiste razão. Isso porque, a perícia indireta em condição semelhante se mostra idônea a atestar a especialidade aventada. Note-se que quando a perícia é realizada em um mesmo ambiente que já sofreu inovações tecnológicas, inclusive proporcionando melhoras no meio ambiente do trabalho, é possível afirmar que, antes de infirmar a informação do perito, o laudo extemporâneo a fortalece. Nesse sentido: Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2002.03.99.002802-7, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina Galante e Apelação Cível n. 2005.03.99.016909-8, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento.
DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL
Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".
PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO
Em análise os intervalos entre 10/11/1994 a 24/4/2001 e de 1/11/2001 a 26/1/2012.
Nos intervalos em discussão, laborou o autor para a empresa Jofege Fiação e Tecelagem Ltda., de acordo com a cópia da CTPS (fls. 34).
Apresentou o formulário DSS 8030 (fls. 101) relativo ao intervalo entre 10/11/1994 a 24/4/2001, acompanhado do laudo (fls. 108). Consta a indicação da exposição ao agente agressivo ruído na faixa de 80,6 dB no desempenho das atividades como operador de máquina de fiação no Barracão 1 (fiação) da empresa. Nesse passo, considera-se insalubre o intervalo entre 10/11/1994 a 5/3/1997 pelo enquadramento no código 1.1.5. do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97, tendo em vista o limite vigente até 5/3/1997 (edição do Decreto n. 2.172/97): nível de 80 decibéis.
Ainda que se considere a impugnação do INSS aos apontamentos constantes no laudo (fls. 108/110), verifica-se que no local da prestação de serviços do autor (barracão 1) havia variação de ruído, sendo o menor nível verificado de 79,5 dB e o maior de 93,5 dB, apurando-se a média de 86,5 dB, acima do nível de tolerância permitido de 80 dB.
Ademais, faz-se necessário reconhecer que em se tratando de ambiente laboral com exposição dos segurados a ruído variável, os índices mais elevados aferidos em determinados setores têm o condão de encobrir a pressão sonora inferior emitida por outros setores/equipamentos, com o que atribuir ao trabalhador a sujeição eventual ao menor índice acarretaria claro prejuízo, eis que se estaria desconsiderando sua exposição continuada ao maior nível de pressão sonora, circunstância fática que enseja a caracterização de atividade especial.
Insta salientar que a exigibilidade de permanência da exposição do segurado aos agentes agressivos, estabelecida a partir do advento da Lei n.º 9.032/95, há de ser interpretada como o exercício de atividade profissional sob condições nocivas, de forma continuada, ou seja, não eventual nem intermitente, contudo, entendo que tal continuidade não deve ser confundida com a exigência de exposição ininterrupta do trabalhador ao agente nocivo, isto é, na integralidade de sua jornada laboral.
Confira-se, nesse sentido, recente julgado desta E. Corte: AC n.º 2010.61.04.007875-4 - Rel. Des. Fed. Paulo Domingues - j. 22.01.2016.
Resta, portanto, enquadrado o intervalo de 10/11/1994 a 5/3/1997, seja pelo ruído médio verificado (86,5 dB), seja pela intensidade indicada no formulário (80,6 dB).
Outrossim, a parte autora não apresentou documentos comprobatórios da alegada insalubridade pertinente ao interregno entre 1/11/2001 a 26/1/2012, mesmo instada a se manifestar a respeito da produção de provas (fls. 189).
Deixo anotado que, embora tenha indicado o laudo produzido em outro processo e requeira a sua análise na condição de "prova emprestada", o mesmo não foi acostado aos autos, razão pela qual se mantem a improcedência do pedido de reconhecimento da atividade como especial no intervalo entre 1/11/2001 a 26/1/2012.
Quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros devem observar estritamente o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do INSS para fixar os critérios de correção monetária na forma indicada e NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo do autor.
É o voto.
Desembargador Federal
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
Signatário (a): | DAVID DINIZ DANTAS:10074 |
Nº de Série do Certificado: | 11A217051057D849 |
Data e Hora: | 10/12/2018 18:37:18 |