APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006478-68.2010.4.03.6106
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE FREITAS DOS SANTOS - SP119743-N
APELADO: VAGNER RAMOS NOGUEIRA
Advogado do(a) APELADO: CARLOS HENRIQUE MARTINELLI ROSA - SP224707-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006478-68.2010.4.03.6106
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE FREITAS DOS SANTOS - SP119743-N
APELADO: VAGNER RAMOS NOGUEIRA
Advogado do(a) APELADO: CARLOS HENRIQUE MARTINELLI ROSA - SP224707-N
R E L A T Ó R I O
"(...)
Diante do exposto, afastada a hipótese de ausência de interesse de agir e, considerando tudo o mais que dos autos consta,com fulcro nas disposições do art.269, inciso do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos formulados na inicial,para condenar o INSS a promover o recálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário descrito nos autos (NB. 50Z678-619-3 -DIB em 24/11/2005), nos seguintes termos:a) promover a inclusão, no período base de cálculo, dos salários de contribuição,relativos às competências de 05/2005,06/2005,07/2005 e10/2005,indicados nos demonstrativos de pagamento trazidos ao feito, sendo que tais valores deverão ser devidamente atualizados para apuração das maiores contribuições no período e; b) apurar o novo salário de benefício, de acordo com as disposições do art. 29, inciso II, da Lei n° 8.213/91 (com a redação dada pela Lei n° 9.876/99). Sobre a renda mensal inicial apurada, deverá o INSS aplicar os sucessivos reajustes, legalmente previstos, chegando,assim, ao valor atualizado do benefício(até a data de sua cessação).Deverá o INSS, ainda, arcar com o pagamento das diferenças decorrentes do recálculo da RMI, se houver, apresentando também os respectivos cálculos. A teor do que dïspõe a Súmula n.° 204 do Superior Tribunal de Justiça, caso haja apuração de valores em atraso, estes ser monetariamente corrigidos e sobre eles incidirão juros de mora a partir de 26/11/2010 (data da citação - fI. 28), de acordo com os critérios estampados nos itens 4.3.1.1 e 4.3.2 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução n°.134/2010, do Conselho da Justiça Federal As diferenças deverão ser pagas mediante precatório ou requisição de pequeno valor, que prevêem a atualização monetária da conta homologada pelo Juízo, razão pela qual revela-se incabível, no caso concreto, qualquer pagamento através de complemento positivo. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, em favor da Parte Autora, que arbitro em dez por cento(10%) do valor das diferenças apuradas até a data da prolação da presente sentença, aplicando o entendimento consignado na Súmula111 do STJ.Tendo sido deferido em favor da Parte Autora o benefício da assistência judiciária gratuita, previsto no art. 40 da Lei n°1.060/1950, com total isenção das taxas judiciárias e demais despesas processuais, não há verbas de tais espécies a serem reembolsadas pela Autarquia Previdenciária em razão d asucumbência (art. 10, §40, da Lei n-9.289/96).
(...)."
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ART. 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. TRANSAÇÃO CELEBRADA NO BOJO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. RECURSO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA FIXADA DE OFÍCIO.
1 - A transação celebrada no bojo da Ação Civil Pública que trata da aplicação do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91 (ACP nº 0002320-59.2012.403.6183), não implica em perda superveniente do interesse de agir, na medida em que não há notícia de adesão, pelo autor, ao feito coletivo, ou mesmo de pagamento de eventuais atrasados, motivos que, por si só, reforçam a necessidade de enfrentamento do mérito. Precedentes.
2 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente quando da elaboração da conta, com aplicação do IPCA-E nos moldes do julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE) e com efeitos prospectivos.
3 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
4 - Apelação do INSS parcialmente provida. Correção monetária fixada de ofício.
(AC nº 0004798-14.2011.4.03.6106, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 20/02/2019)
" (...) INTERESSE DE AGIR
Em sua contestação, alega o INSS que a Parte Autora seria carecedora da ação, por falta de interesse de agir, pugnando pela extinção do feito, sem julgamento de mérito, com fulcro nas disposições do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Aduz, em síntese, que a demanda não seria necessária, já que a pretensão deduzida nos autos poderia ser alcançada por iniciativa do interessado, mediante requerimento a ser protocolado em qualquer agência da previdência social.
Não obstante os argumentos apresentados pelo instituto previdenciário, tenho que estes não merecem acolhida. Isto porque, o Memorando -Circular Conjunto n°. 21/DIRBENS/ PFEINSS, de 15 de abril de 2010, de cujo texto se extrai que, em tal época, estariam sendo admitidos pedidos de revisão de benefícios em sede administrativa, foi suspenso com a edição do Memorando -Circular INSS/DIRBEN n°.19/2010 e, meses depois, reconsiderado pela edição do Memorando -Circular INSS/DIRBEN n°. 28/2010, o que, por si só, já é o bastante para demonstrar a instabilidade da postura adotada pela autarquia ré, quanto à aceitabilidade ou não de pedidos revisionais na seara administrativa, justificando, assim, o interesse de agir para o ajuizamento da presente demanda. Portanto, com supedâneo nos fundamentos expendidos, reconheço a existência de interesse de agir da Parte Autora, rechaçando, assim, o pedido de extinção do feito sem o julgamento do mérito.
II.3. MÉRITO
A) REVISÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO
De início, sustenta a Parte Autora ter direito ao recálculo da renda mensal inicial de seu benefício previdenciário (NB 502.678-619-3-auxílio -doença), mediante a inclusão, no correspondente período base de cálculo, dos salários de contribuição referentes às competências de 02/2005, 06/2005, 07/2005 e 10/2005, uma vez que o INSS não teria considerado referidas contribuições por ocasião da concessão do benefício em comento.Conforme se verifica do documento de fI.11 (Carta deConcessão / Memória de Cálculo), o período base de cálculo utilizado pelo INSS não contempla os períodos supracitados (05 a 07/2005 e\10/2005), tendo o instituto previdenciário se utilizado, para a apuração do valor do salário de benefício, dos salários de contribuição verificados nas seguintes competências: 08/2001 a 10/2001, 01/2005 a 04/2005, 08/2005 e 09/2005.
Frise-se que, consoante disposições do artigo 29-A, da Lei n°. 8.213/91, para cálculo do valor dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social,o INSS deverá utilizar as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, a fim de que possa apurar o valor dos salários de contribuição do segurado. Em que pese eventual ausência de registros junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, ou ainda a existência de valores diversos daqueles que pretende sejam considerados, o segurado não pode ser prejudicado na apuração da renda mensal inicial de seu benefício, isto, desde que comprove a existência de relação de emprego e o salário efetivamente recebido no período que afirma ter exercido atividade que lhe qualificava como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social.A autora trouxe aos autos, junto de sua inicial, os Recibos de Pagamento de Salários (fls. 15/24), dos quais observa-se a existência de vínculo empregatício, junto à empresa M. da Silva Correa & Novaes Ltda e o recebimento de salários mensais nos valores e períodos pleiteados nos autos (05 a 07/2005 e 10/2005), surgindo daí o direito da autora em ter considerado no período base de cálculo de seu benefício previdenciário,os valores que efetivamente tenha recebido a título de salário, de sorte que, em relação a tais períodos e base de cálculo deverão ser considerados os valores das competências de: 05/2005, 06/2005, 07/2005 e 10/2005,utilizando-se dos valores indicados nos demonstrativos de pagamento de fls. 15 e 18/20. Ressalte-se, desde logo que as competências não abrangidas pelos documentos já analisados e que estejam compreendidas no período base de cálculo, deverão ser mantidas com os valores inicialmente utilizados pelo Réu no ato concessório.
(...)"
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.
1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.
2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.
3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.
4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.
(Pet 9.582/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL DOS PARTICULARES. REVISÃO. BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ATINGE APENAS AS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO INSS.
ALEGAÇÃO DE OFENSA À COISA JULGADA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL DOS PARTICULARES 1. O Tribunal a quo não emitiu manifestação acerca da alegada inaplicabilidade da "prescrição qüinqüenal em face das parcelas vencidas relacionadas ao benefício previdenciário concedido à Mayara Indalécio Correia, porquanto ao tempo do ajuizamento da ação, a mesma era menor púbere" (fl. 261, e-STJ), motivo pelo qual, à falta do indispensável prequestionamento, não se pode conhecer do Recurso Especial, sendo aplicável ao caso o princípio estabelecido na Súmula 282/STF. 2.
Ressalte-se que nem sequer foram opostos Embargos de Declaração pela parte, visando suprir eventual omissão. 3. Esclareço ainda que a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, o prequestionamento constitui exigência inafastável nesta via recursal. 4. A Corte de origem, ao entender que a prescrição quinquenal deve ser contada a partir da data da sentença, divergiu da orientação firmada pelo STJ de que, na hipótese de revisão de pensão anteriormente concedida, a prestação é de trato sucessivo e a prescrição quinquenal atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO INSS 5. O Tribunal a quo entendeu que não ocorreu mácula à coisa julgada.
Para alterar tal conclusão seria necessário o reexame de provas, o que é inviável ante o óbice da Súmula 7 do STJ.
6. No mais, o cerne da controvérsia concerne ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão da pensão, se deveria dar-se da citação na ação judicial ou da concessão do benefício.
7. É assente no STJ o entendimento de que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício e não ser a data da revisão, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante comprovação posterior do salário de contribuição.
8. Nesse ponto, verifica-se que o aresto hostilizado encontra-se em consonância com a compreensão do STJ, razão pela qual não merece reforma.
9. Recurso Especial dos particulares parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Agravo do INSS conhecido para não se conhecer do Recurso Especial.
(REsp 1837941/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 25/10/2019)
PRESCRIÇÃO
A prescrição quinquenal, prevista no art. 4º da Decreto 20.910/32, destaca que não corre a prescrição durante a demora, no estudo, ao reconhecimento ou pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
De seu turno, o parágrafo único, do artigo 103, da Lei de Benefícios, assevera que estão prescritas as parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecedem a propositura da demanda e deverá ser aplicada da seguinte forma: terá seu início no ajuizamento da ação, retrocedendo até o término do processo administrativo, ou seja, da comunicação definitiva do seu indeferimento.
Por outro lado, ainda nos termos do parágrafo único da Lei 8.213/91, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil (redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).
Ajuizada a ação em 23/08/2010 e deferido, em definitivo, o benefício de aposentadoria em 28/11/2005 (ID 91881742, p. 13), inocorrente a prescrição quinquenal.
CORREÇÃO MONETÁRIA
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.
Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.
Por tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, e determino, de ofício, a alteração dos critérios de juros de mora e correção monetária, mantida, no mais, a r. sentença monocrática.
É COMO VOTO.
/gabiv/ifbarbos
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DE BENEFÍCIO - AUXÍLIO-DOENÇA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 0002320-59.2012.4.03.6183 - CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL - ARTIGO 29, II, DA LEI 8.213/91 - EFEITOS FINANCEIROS - CORREÇÃO MONETÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO - APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA
- Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
- Esta Colenda Turma de Julgamentos já definiu que a transação judicial homologada nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183, que trata da aplicação do artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, não caracteriza a perda superveniente do interesse de agir, mesmo porque não consta dos autos a adesão do autor à demanda coletiva, tampouco de efetivo pagamento de atrasados, situações que garantem a devida análise do mérito da presente ação. Precedente: AC nº 0004798-14.2011.4.03.6106, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 20/02/2019)
- Dispõe o art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, que o salário de benefício consiste, para os benefícios de que tratam as alíneas "a", "d", "e" e "h" do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. De outra parte, o art. 3º da Lei nº 9.876/99 contemplou os segurados que já eram filiados à Previdência Social à época da publicação da referida lei.
- No caso concreto, pleiteia a parte autora a revisão de auxílio-doença a ela concedido, mediante a inclusão dos salários-de-contribuição relativos a competências que não foram considerados quando da concessão do benefício, sob o argumento da autarquia de não constarem do Extrato CNIS.
- A autora trouxe aos autos, junto de sua inicial, os Recibos de Pagamento de Salários , dos quais observa-se a existência de vínculo empregatício e o recebimento de salários mensais nos valores e períodos pleiteados nos autos (05 a 07/2005 e 10/2005), surgindo daí o direito da autora em ter considerado no período base de cálculo de seu benefício previdenciário,os valores que efetivamente tenha recebido a título de salário, de sorte que, em relação a tais períodos e base de cálculo deverão ser considerados os valores das competências de: 05/2005, 06/2005, 07/2005 e 10/2005,utilizando-se dos valores indicados nos demonstrativos de pagamento de fls. 15 e 18/20.
-Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão de benefício previdenciário, o entendimento do C. STJ é no sentido de que deve retroagir à data da concessão do benefício originário, eis que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incoporado ao patrimônio jurídico do segurado, ainda que a comprovação do direito tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial: Precedentes: STJ, Pet 9.582/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015; REsp 1837941/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 25/10/2019.
-A prescrição quinquenal, prevista no art. 4º da Decreto 20.910/32, destaca que não corre a prescrição durante a demora, no estudo, ao reconhecimento ou pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
- De seu turno, o parágrafo único, do artigo 103, da Lei de Benefícios, assevera que estão prescritas as parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecedem a propositura da demanda e deverá ser aplicada da seguinte forma: terá seu início no ajuizamento da ação, retrocedendo até o término do processo administrativo, ou seja, da comunicação definitiva do seu indeferimento.
- Por outro lado, ainda nos termos do parágrafo único da Lei 8.213/91, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil (redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).
- Ajuizada a ação em 23/08/2010 e deferido, em definitivo, o benefício de aposentadoria em 28/11/2005, inocorrente a prescrição quinquenal.
- Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
- Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.
- Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.
- Apelação do INSS desprovida. Correção monetária alterada de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, e determinar, de ofício, a alteração dos critérios de juros de mora e correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
