PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ART. 29, INCISO II, DA LEI 8. 213/91. AGRAVO LEGAL PROVIDO. TRF3. 0031...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, considerando como tempo-de-contribuição o período em que recebeu o auxílio-doença, nos termos do parágrafo 5º do art. 29 da lei 8.213/91 e determinar a revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença, considerando no novo cálculo os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, nos termos do artigo 29, inciso II, da mesma lei de Benefícios, com a redação dada pela lei 9.876/99, observando-se, na apuração da nova renda mensal inicial, o teto máximo previsto na legislação previdenciária.

Inconformada, a parte autora interpôs agravo legal requerendo que o salário de benefício do auxílio-doença NB 31/135.290.411-7, com início em 24/09/2004 fosse apurado mediante a média aritmética simples das 80% maiores contribuições mediante aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91, combinado com o art. 3º, §2º, da lei 9.876/99, uma vez que, conforme consta dos autos, o INSS calculou como salário de benefício pela totalidade de todas as 35 contribuições existentes dentro do PBC, deixando assim de desconsiderar as 20% menores para efeito de cálculo.

Devidamente intimado o INSS deixou de apresentar sua contrarrazões ao agravo interposto pela parte autora.

É o relatório.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, considerando como tempo-de-contribuição o período em que recebeu o auxílio-doença, nos termos do parágrafo 5º do art. 29 da lei 8.213/91 e determinar a revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença, considerando no novo cálculo os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, nos termos do artigo 29, inciso II, da mesma lei de Benefícios, com a redação dada pela lei 9.876/99, observando-se, na apuração da nova renda mensal inicial, o teto máximo previsto na legislação previdenciária.

Inicialmente, observo que a parte autora deixou de apresentar recurso em relação à aplicação das disposições do art. 29, §5º, da lei 8.213/91, diante da uniformização em sentido contrário com base em decisão do Supremo.

Dessa forma, a questão em debate cinge-se apenas no concernente a revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença, NB 31/135.290.411-7, considerando no novo cálculo os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, nos termos do artigo 29, inciso II, da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.876/99.

In casu, conforme carta de concessão (fls. 12/13) verifica-se que o autor esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário NB 135.290.411-7, a partir de 24/07/2004, não foi calculado pela média das 80%, maiores contribuições, conforme determina o art. 29, II da lei 8.213/91.

Nesse sentido, a lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º, caput e § 1º e 2º, da referida lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29 .11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio - doença e aposentadoria por invalidez .

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das lei s ( art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadoria s especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte: (AC 0035979-91.2011.4.03.9999, Oitava Turma, Relatora Des. Federal Marianina Galante, v.u., j. 02/07/2012, p. DJF3 CJ1 17/07/2012) e (AC 0041303-33.2009.4.03.9999, Décima Turma, Relator Des. Federal Sérgio Nascimento, v.u., j. 04/10/2011, p. DJF3 CJ1 13/10/2011).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos ao expedir o Memorando-Circular n. 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

No caso dos autos, observo que a autarquia, ao elaborar o cálculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença da parte autora NB 31/135.290.411-7, (fls. 12/13), considerou a média aritmética simples de 100% (cem por cento) de seus salários de contribuição, desatendendo o disposto no inciso II, do art. 29, da lei previdenciária, com a redação dada pela lei 9.876/99.

Consoante estabelecem os artigos 29, II, da lei 8.213/91 e 3º da lei 9.876/99, o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez/auxílio-doença consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, observando-se como competência mais remota, para os segurados que já eram filiados à Previdência Social em 28.11.99, o mês de julho de 1994.

Assim, faz jus o segurado à revisão de benefício previdenciário NB 31/135.290.411-7, pela utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo", cabendo determinar novo cálculo da RMI do auxílio-doença, com reflexos na conversão da aposentadoria por invalidez.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

As parcelas vencidas devem ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano até 11/01/2003, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil, sendo que a partir dessa data são devidos à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela lei 11.960/2009, em seu art. 5.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Ante ao exposto, dou provimento ao agravo interposto pela parte autora, para novo cálculo da RMI do benefício de auxílio-doença NB 31/135.290.411-7, nos exatos termos do artigo 29, II, da lei 8.213/91.

É o voto.