PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA (ART. 103 DA LEI 8. 213/91). APLICABILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação ajuizada por Tufi Luciano Alves em face do INSS objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 109.148.254-0/42, concedido na via administrativa em 03/02/1998, para que seja computado o período especial de 14/10/1996 a 01/03/2006, além da desaposentação para incluir todo o período laborado como especial, inclusive, as contribuições de (04/02/1998 a 01/03/2006), com a implantação de novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial, alteração da forma de cálculo e pagamento das diferenças retroativas ao requerimento administrativo.

A r. sentença acolheu a decadência do direito e extinguiu o processo com resolução do mérito.

Apela a parte autora, requerendo seja afastada a decadência e sustentando que tem direito ao desfazimento do ato de aposentadoria com o aproveitamento das novas contribuições para fins de concessão de benefício mais vantajoso, nos termos requeridos na petição inicial.

Sem as contrarrazões do INSS, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Requer a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/109.148.254-0, concedido na via administrativa em 03/02/1998, para que seja computado o período especial de 14/10/1996 a 01/03/2006, além da desaposentação para incluir todo o período laborado como especial, inclusive, as contribuições de (04/02/1998 a 01/03/2006), com a implantação de novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou especial, alteração da forma de cálculo e pagamento das diferenças retroativas ao requerimento administrativo.

Passo a analise e julgamento do pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/109.148.254-0), para inclusão do período de 14/10/1996 a 03/02/1998, como especial.

Em relação à alegação de decadência, o artigo 103 da Lei 8.213/91, em sua redação original dispunha:

Verifica-se assim, que, inicialmente, a Lei 8.213/91, em sua redação original, não previa qualquer prazo para eventuais requerimentos referentes à concessão ou à revisão de benefício. A previsão do art. 103, "caput" abarcava apenas o prazo de prescrição para a cobrança de prestações não pagas nem reclamadas na época própria.

A Medida Provisória 1523-9/97 alterou a redação do art. 103 da Lei 8.213/91 e estabeleceu prazo decadencial de 10 anos para revisão do benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando fosse o caso, do dia em que o interessado tomasse conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Após algumas reedições (até a Medida Provisória 1.523-13/97), a Medida Provisória foi revogada pela MP 1.596-14/97, e, posteriormente, foi convertida na Lei 9.528/97, que definitivamente criou hipótese de prazo decadencial ao direito de revisão do ato de concessão do benefício.

Em relação aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Medida Provisória 1.523/97, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 626.489/SE, com repercussão geral da matéria, firmou orientação no sentido da legitimidade da instituição de prazo decadencial para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, conforme ementa a seguir transcrita:

Em momento anterior ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil o Recurso Especial 1309529/PR, já haiva firmado orientação pela incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91, acrescido pela MP n. 1.523-9/97, convertida na Lei 9.528/97, aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência, nos termos da ementa a seguir transcrita:

De outro lado, a norma que altera a disciplina da decadência, com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Assim, conforme a jurisprudência do STF e do STJ é possível extrair as seguintes conclusões:

a) os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados da data em que entrou em vigor a norma, fixando o termo decadencial decenal em 28/06/1997, cujo direito de pleitear a revisão expirou em 28/06/2007;

b) os benefícios concedidos a partir de 28/06/1997 estão submetidos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No caso concreto, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 109.148.254-0/42 foi concedido em 03/02/1998, a presente ação foi ajuizada em 26/07/2011 (fl. 02), tendo havido pedido de revisão na via administrativa, em 22/10/2010, efetivamente operou-se a decadência de seu direito de pleitear o recálculo da renda mensal do benefício de que é titular.

Assim, resta mantida a improcedência quanto ao pedido de revisão do benefício.

Passo à análise e julgado do pedido de desaposentação pela inclusão das contribuições posteriores (04/02/1998 a 01/03/2006).

Em relação ao pedido de desaposentação, não há falar em decadência. Anoto que a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil o Recurso Especial 1.348.301/SC, decidiu que a norma extraída do "caput" do artigo 103 da Lei 8.213/91 estabelece prazo decadencial para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício, o qual, se modificado, importará em pagamento retroativo, diferente do que se dá na desaposentação. Ainda, no sentido de que a interpretação a ser dada ao instituto da decadência previsto no artigo 103, "caput", da Lei 8.213/91 deve ser restritiva, eis que as hipóteses de decadência decorrem de lei ou de ato convencional, conforme ementa a seguir transcrita:

Quanto ao mérito, a parte autora pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para fins de concessão de novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria.

O INSS é uma Autarquia Federal regendo-se pelas regras do Direito Administrativo e Direito da Previdência Social, pertencendo à Administração Pública Indireta.

A exigência da contribuição previdenciária pelo lançamento bem como o pagamento dos benefícios previdenciários são atos administrativos sob regime jurídico de direito público e sujeitos a controle pelo Poder Judiciário como espécies de atos jurídicos, dos quais se diferenciam como uma categoria informada pela finalidade pública.

Assim sendo, o questionamento da desaposentação não poderia ter sua análise restrita ao direito à renúncia pelo titular da aposentadoria, mas, principalmente, pela análise da sua possibilidade ou impossibilidade dentro de nossa ordem jurídica eis que o ato administrativo que formalizou a referida aposentadoria está sujeito ao regime jurídico de direito público produzindo efeitos jurídicos imediatos como o saque do respectivo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tenho firme o entendimento que o desfazimento do ato administrativo que aposentou a parte autora encontra óbice na natureza de direito público que goza aquele ato administrativo eis que decorreu da previsão da lei e não da vontade das partes e, assim sendo, a vontade unilateral do ora apelante não teria o condão de desfazê-lo.

Cumpre ressaltar que não há autorização legal para o desfazimento do ato administrativo que formaliza a concessão da aposentadoria.

Em matéria de Direito Previdenciário, vigora o princípio da legalidade, exigindo a conformidade do ato administrativo com a lei e, no caso do ato vinculado, como é o presente, todos os seus elementos vêm definidos na lei e somente podem ser desfeitos quando contrários às normas legais que os regem pela própria Administração, no caso, a Autarquia Previdenciária, através de revogação ou anulação e, pelo Poder Judiciário, apenas anulação por motivo de ilegalidade.

Meu entendimento é no sentido de que não havendo autorização da lei para o desfazimento por vontade unilateral do beneficiário do ato administrativo de aposentação não há previsão em nossa ordem jurídica para que a Administração Pública Indireta, como é a Autarquia Previdenciária, desfaça o referido ato.

Todavia, reconheço que meu posicionamento é minoritário e que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, conforme ementa a seguir transcrita:

Também, o Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação.

Observo que no julgamento do RE 661256, Relator Exmo. Ministro Ayres Brito, este foi admitido com "repercussão geral das questões constitucionais" discutidas, nos termos da Lei nº 11.418/2006, embora sem suspensão dos processos em andamento.

Assim sendo, entendo prudente curvar-me ao entendimento de meus pares na 10ª E. Turma deste Tribunal, com vistas a prestigiar a respeitável orientação emanada do STJ, e adiro, com a ressalva já formulada, ao seu posicionamento, diante da hodierna homenagem rendida à força da jurisprudência na resolução dos conflitos trazidos ao Poder Judiciário, aguardando o final julgamento em nossa Suprema Corte de Justiça.

Portanto, de conformidade com a orientação desta Décima Turma e a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, o segurando pode renunciar ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Para comprovar a alegada atividade especial como empregado da empresa Carreias mercúrio S/A Indústria e Comércio, de 04/02/1998 a 01/03/2006, o autor juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 39/40), concluindo que no período referido o autor esteve exposto à temperatura (IBUTG em ºC 27,4), ruído contínuo de 84,1 decibéis, e a agente químico (Tolueno 4,6 mg/m³).

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Sendo assim, não é considerada especial a atividade exercida pela parte autora com relação ao agente físico ruído (84,1 decibéis), uma vez que a intensidade está abaixo dos limites de tolerância previstos nos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.171/1997 e 4.882/2003.

Com relação à temperatura, a Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, em sua Norma Regulamentadora NR-15, Anexo 3, adota para a avaliação de exposição ao calor, o índice de Bulbo Úmido - termômetro de globo (IBUTG) que considera os cinco principais fatores nas trocas térmicas entre o indivíduo e o meio são: a temperatura do ar, a velocidade do ar, umidade do ar, o calor radiante e o tipo de atividade. No caso dos autos, o valor encontrado de IBUTG médio 27,4°C é menor que o permitido pelo quadro nº 2, do Anexo 3. Portanto, sendo a atividade nessa situação considerada não insalubre.

Também é considerada salubre pela exposição ao agente químico, conforme a NR 15, Anexo 11, da Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Portanto, reconhecido à parte autora o direito à renúncia ao benefício de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de nova aposentadoria, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade, como atividade comum.

No tocante à necessidade de restituição dos valores recebidos para que as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento possam ser reutilizadas na concessão de nova aposentadoria, o entendimento adotado por esta Décima Turma e conforme a orientação firmada pela PRIMEIRA SEÇÃO do C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, o Recurso Especial 1334488/SC, é no sentido da prescindibilidade da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, uma vez que enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos.

Quanto à concessão de tutela antecipada para a implantação do novo benefício, por sua complexidade, não se justifica seja feita provisoriamente devendo aguardar decisão definitiva, além do que a parte autora já vem recebendo benefício de aposentadoria.

O valor do novo benefício será apurado em liquidação de sentença e nos termos do art. 730 do CPC e a forma de cálculo, nos termos dos arts. 3º da Lei 9.876/99 e 29-B da Lei 8.213/91.

O termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (22/10/2010), que considera este o momento em que se tornou resistida a pretensão.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11/08/2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11/08/2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26/12/2006; observando-se que, a partir de 30/06/2009, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009.

Quanto aos juros de mora, esta Turma já firmou posicionamento no sentido de que devem incidir a partir da data da citação, de forma global para as parcelas anteriores a tal ato processual e de forma decrescente para as posteriores até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou a requisição de pequeno valor - RPV, bem como devem ser fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força dos artigos 1062 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil, até a vigência do novo Código Civil (11/01/2003), quando tal percentual é elevado para 1% (um por cento) ao mês, por força dos artigos 406 do novo Código Civil e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, devendo, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, por força do seu artigo 5º, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Por fim, havendo sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Civil. Todavia, ressalto que, com supedâneo em entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal (STF, Ag. Reg. no Rec. Ext. nº 313.348/RS, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, j. 15/04/2003, DJU 16/05/2003, p. 616), a parte autora não está sujeita às verbas de sucumbência, por ser beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA a fim de reconhecer seu direito à renúncia ao benefício de aposentadoria de que é titular, ao recálculo e à percepção de nova aposentadoria, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade laborativa, desde a data do requerimento administrativo e sem a necessidade da restituição de valores já recebidos. As verbas acessórias deverão ser calculadas na forma acima explicitada. Sucumbência recíproca.

É o voto.