PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO. REGRAS VIGENTES. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. AVERBAÇÃO DE PERÍODO TRABALHADO. RESPONSABILIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e negar provimento ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de revisão do benefício previdenciário objetivando a inclusão no período básico de cálculo dos valores recebidos a título de salário-de-contribuição nos períodos de 03/94 a 06/94 e 04/95 a 06/95, bem como revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante apuração do valor do salário-de-benefício à época da data do afastamento da atividade (01/03/97), nos termos da redação originária do art. 29 da Lei n.º 8.213/91 (anterior à EC n.º 20/98), época em que alega o preenchimento de todos os requisitos para obtenção da aposentadoria.

A r. sentença julgou a ação parcialmente procedente, condenando o INSS a revisar o benefício do autor, considerando o período de 30/03/1995 a 29/06/1995, além do pagamento das diferenças em atraso desde a DIB, acrescidas de correção monetária e juros de mora, ambos na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas em atraso e de doze parcelas vincendas.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo, em síntese, a reforma parcial da sentença de primeiro grau para que seja determinada a inclusão do período de 03/94 a 06/94 nos salários-de-contribuição e condenada a autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do benefício nos termos da redação originária do art. 29 da Lei n.º 8.213/91, nos termos inicialmente pleiteados.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): A parte autora sustenta que no cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 136.826.586-0/42, concedido em 07/10/2005 (fl. 17), não foram reconhecidos os período de 03/94 a 06/94 e 04/95 a 06/95, requerendo também a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante apuração do valor do salário-de-benefício à época da data do afastamento da atividade (01/03/97), nos termos da redação originária do art. 29 da Lei n.º 8.213/91 (anterior à EC n.º 20/98), época em que alega o preenchimento de todos os requisitos para obtenção da aposentadoria.

Com efeito, é assente que incorporado ao patrimônio do segurado o direito à aposentadoria, cumpre acolher a pretensão de recalcular a renda mensal inicial do benefício, de acordo com as regras vigentes.

A questão está pacificada no Supremo Tribunal Federal:

"Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme à lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável (Súmula 359 , revista): aplicabilidade a fortiori, à aposentadoria previdenciária" (RE 262.082 RS, Min. Sepúlveda Pertence; RE 445.907 SP, Min. Carlos Britto; RE 309.314 SP, Min. Cezar Peluso; RE 297.392 SP, Min. Joaquim Barbosa; RE 227.382 SP, Min. Sepúlveda Pertence; RE 266.927 RS, Min. Ilmar Galvão; RE 258.901 RS, Min. Gilmar Mendes; RE 262.496 RS, Min. Moreira Alves

De igual modo, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. LEI DE REGÊNCIA. LEI 5.890/73. SÚMULA 359. Consoante entendimento firmado nesta Corte, tendo o segurado preenchido todos os requisitos para a aposentadoria na vigência da Lei 5.890/73, os valores de seu benefício devem ser calculados na forma desse diploma legal. Incidência da Súmula 359/STF. Precedentes. A atualização monetária dos salários de contribuição, dos benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88, deve ser calculada com base na média dos 24 (vinte e quatro) salários de contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos. Precedentes. Recurso conhecido, mas desprovido" (REsp 477.213 PE, Min. Jorge Scartezzini; REsp 410.170 SP, Min. Hamilton Carvalhido; AG 663.529 SP, Min. Hélio Quaglia Barbosa; REsp 545.089 RN, Min. Arnaldo Esteves Lima; REsp 477.213 PE, Min. Jorge Scartezzini).

Cumpre, enfim, não perder de vista, que a renda mensal inicial será recalculada segundo os termos da redação originária do art. 29 da Lei nº 8.213/91, observando-se que a parte autora preencheu todos os requisitos para a concessão da aposentadoria, com o cômputo de 30 anos, 1 mês e 2 dias (fl. 70), anteriormente à Lei nº 9.876, de 26.11.99, que alterou a forma do cálculo da renda mensal inicial.

Ressalte-se também que a autarquia previdenciária, ao conceder um benefício previdenciário, exerce atividade vinculada, incumbindo-lhe apurar, dentre as espécies a que faz jus o segurado, qual delas se lhe revela mais vantajosa na data do requerimento administrativo, de modo a proporcionar-lhe a maior proteção social, conforme expressa previsão no Enunciado 5 da Junta de Recursos da Previdência Social (Resolução nº 02 do Conselho de Recursos da Previdência Social-CRPS, publicada no Diário Oficial da União de 7 de abril de 2006):

"Enunciado nº 5: Referência: Art. 1º do Decreto nº 611/92 (Vide art. 1º do Decreto nº 3.048/99). Remissão: Prejulgado nº1: A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido."

Confira-se, por oportuno, os seguintes precedentes desta Décima Turma:

"PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO DE ORIENTAR O SEGURADO.

A opção pelo benefício mais vantajoso corresponde ao poder-dever da Administração, nos termos do Enunciado JR/CRPS nº 5, de conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.

Agravo de instrumento provido." (AI nº 2006.03.00.103191-0, Relator Desembargador Federal CASTRO GUERRA, DJU de 02.05.2007).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ESPECIALIDADE. DIREITO A OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. CORREÇÃO DE OFÍCIO. (...) VI - Em matéria previdenciária já está consolidado na jurisprudência pátria o entendimento no sentido de que é assegurado ao segurado a opção pelo melhor benefício. VII - Remessa oficial parcialmente provida. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0003190-48.2015.4.03.6103/SP, Relator Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, DJe 18/11/2016)

Por sua vez, a norma infraconstitucional vigente à época, fixava, no art. 29 da Lei n.º 8.213/91, que "o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses".

Dispõe o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, o seguinte:

"Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)"

No caso, cabível o reconhecimento do período trabalhado nos períodos 03/94 a 06/94 e 04/95 a 06/95, conforme é possível aferir dos documentos juntados às fls. 15, 38, 99 e 102/108, que trazem prova do exercício de atividade laboral nos referidos períodos.

Deve-se ter em conta que a responsabilidade pelo recolhimento de contribuição social é do empregador e não do segurado empregado. Neste sentido o entendimento consolidado no egrégio STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO EMPREGADO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO. RESPONSABILIDADE. EMPREGADOR. REVISÃO DE BENEFÍCIO. INCLUSÃO DE VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. TERMO INICIAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 144. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Em se tratando de segurado empregado, cumpre assinalar que a ele não incumbe a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. Nessa linha de raciocínio, demonstrado o exercício da atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência, nasce a obrigação tributária para o empregador.

2. Uma vez que o segurado empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento das contribuições na época própria, tampouco pelo recolhimento a menor, não há falar em dilatação do prazo para o efetivo pagamento do benefício por necessidade de providência a seu cargo.

3. A interpretação dada pelas instâncias ordinárias, no sentido de que o segurado faz jus ao recálculo de seu benefício com base nos valores reconhecidos na justiça obreira desde a data de concessão não ofende o Regulamento da Previdência Social. 4. Recurso especial improvido." (STJ, RESP 200802791667, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:03.08.2009);

Sendo assim, o INSS não se desincumbiu do ônus de provar que as anotações efetuadas nos documentos carreados pelo autor são inverídicas, de forma que não podem ser desconsideradas.

Cumpre salientar que o desconto, o recolhimento das contribuições, bem como a correta informação prestada para fins previdenciários é de responsabilidade exclusiva do empregador, sob pena da parte autora, na qualidade de empregado que foi, sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e de responsabilidade do INSS a fiscalização de toda a documentação apresentada e necessária à concessão do benefício.

Nesse sentido, a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

"Este E. Tribunal tem entendido reiteradamente que, quando se trata de empregado, o dever legal de recolher as contribuições é do empregador. Caso não tenha sido efetuado tal recolhimento, é este quem deve ressarcir o INSS e não o empregado, não podendo este último ser penalizado por uma desídia que não foi sua." (AC, proc. nº 94030296780/SP, Relatora Desembargadora Federal SYLVIA STEINER, j. 30/04/2002, DJ 28/06/2002, p. 547).

Também nesse sentido a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

"O adicional de periculosidade reconhecido em Reclamatória Trabalhista integra o salário de contribuição para fins de estipulação da renda mensal inicial, independentemente do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre essa parcela da remuneração percebida pelo empregado pois o Instituto detém os meio legais apropriados à cobrança." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 9304190487/SC, Relator Desembargador Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, j. 13/08/1998, DJ 10/09/1998, p. 647).

Portanto, deve ser reconhecido à parte autora o direito à forma de cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria mediante o cômputo do valor, nos termos da redação originária do art. 29 da Lei nº 8.213/91, bem como inclusão dos valores recebidos a título de salário-de-contribuição nos períodos de 03/94 a 06/94 e 04/95 a 06/95.

Juros de mora e correção monetária na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se, no que couber, o decidido pelo C. STF no julgado das ADI's 4.357 e 4.425.

Em virtude da sucumbência, arcará o INSS com os honorários advocatícios, ora mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da legislação vigente e conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para determinar a revisão do benefício e NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, na forma da fundamentação.

É o voto.