PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. FIXAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB). DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao reexame necessário e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de revisão do benefício previdenciário objetivando a inclusão no período básico de cálculo das contribuições recolhidas até a data do início do benefício (22/08/2009), o cômputo de tempo de serviço no período de 01/07/73 a 13/02/76, bem como a averbação dos períodos em que recebeu auxílio-doença nos períodos de 14/07/04 a 14/04/08 e 06/07/09 a 21/08/09.

A r. sentença julgou parcialmente procedente a ação, determinando a averbação do período de 01/07/73 a 13/02/76, condenando o INSS a revisar o benefício do autor, desde a data do requerimento administrativo (22/06/2009), além do pagamento de diferenças, acrescidas de correção monetária e juros de mora e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo, em síntese, a inclusão no período básico de cálculo dos efetivamente recolhidos até a data do início do benefício (22/08/2009), bem como a averbação dos períodos em que recebeu auxílio-doença nos períodos de 14/07/04 a 14/04/08 e 06/07/09 a 21/08/09.

Apelou também o INSS, sustentando, em síntese, a impossibilidade do direito de revisão do benefício nos termos pleiteados, especialmente em razão da inaptidão dos elementos trazidos pela parte autora para provar o requerido. Subsidiariamente, requer a aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, bem como redução dos honorários advocatícios para o valor de R$ 500,00.

Com contrarrazões de ambas as partes, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): A parte autora sustenta que no cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 147.810.985-5/42, concedido em 22/08/2009 (fl. 22), requerendo a inclusão no período básico de cálculo as contribuições recolhidas até a data do início do benefício (22/08/2009), o cômputo de tempo de serviço no período de 01/07/73 a 13/02/76, bem como a averbação dos períodos em que recebeu auxílio-doença nos períodos de 14/07/04 a 14/04/08 e 06/07/09 a 21/08/09.

CÔMPUTO DAS CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS POSTERIORMENTE À DATA DA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO

No caso dos autos, afere-se da Carta de Concessão/Memória de Cálculo (fl. 22) que o benefício de aposentadoria da parte autora (NB 147.810.985-5/42) foi requerido em 22/08/2009, com início da vigência na mesma data, com o cômputo de tempo de serviço no total de 35 anos e 11 meses.

Na verdade, o benefício de aposentadoria em referência foi requerido em 22/06/2009, conforme se afere do requerimento de fl. 22, porém, em razão do anterior deferimento do auxílio doença n.º 536.329.259/31, com data de requerimento administrativo em 06/07/09 e data da cessação do benefício em 21/08/09, a autarquia previdenciária verificou que havia benefício incompatível em manutenção (fl. 71).

Depreende-se, assim, que a autarquia previdenciária deferiu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n.º 147.810.985-5/42 a partir da data de 22/08/09, posteriormente à cessação do benefício de auxílio doença, que se deu em 21/08/09.

Com relação à data de início da aposentadoria por tempo de serviço (espécie 42), a legislação de regência, no art. 54 e art. 49, ambos da Lei nº 8.213/91, assim dispõem:

Art. 54. A data de início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a aposentadoria por idade, conforme o disposto no artigo 49.

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

A situação que permeia a data de início do benefício depende, portanto, do desligamento (alínea "a") ou não (alínea "b") do emprego ou do momento requerido após o prazo estipulado na alínea "a". No caso, o momento da declaração de vontade deu-se com o requerimento administrativo do benefício em 22/06/2009.

Com razão o juízo "a quo" ao fixar a data de início do benefício em em tal data, afirmando que "em que pese a parte autora tenha recolhido o valor tempestivamente (até 15/07/2009), esta contribuição é posterior à data de entrada do requerimento administrativo (22/6/2009 - fl. 106), o que impossibilita o reconhecimento deste mês no tempo contribuição" (fl. 172), com apuração do tempo de serviço no total de 35 anos, 8 meses e 9 dias.

No caso, em razão da fixação do início do benefício em 22/06/09 e diante da impossibilidade de cumulação do benefício de aposentadoria e auxílio doença, conforme art. 124, I, da Lei n.º 8.213/91, compensar-se-ão os valores eventualmente calculados e pagos administrativamente a título do auxílio doença n.º 536.329.259/31.

Portanto, incabível o cômputo das contribuições recolhidas posteriormente à data da vigência do benefício (22/06/2009).

CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO NOS PERÍODOS DE 01/07/1973 A 13/02/1976

O art. 55, caput, da Lei nº 8.213/91, dispõe que o tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, sendo que, de acordo com o parágrafo 3º desse dispositivo, essa comprovação só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito.

Conquanto a referida lei não especifique a natureza do início razoável de prova material, quer em sua potencialidade, quer em sua eficácia, a prerrogativa de decidir sobre a validade dos documentos e concluir pela sua aceitação ou não, cabe ao julgador. Assim, qualquer que seja a prova, particularmente a escrita, deve levar à convicção sobre o fato probando, isto é, além de pertencer à época dos fatos, deve fornecer indicações seguras de que houve o evento que se pretende provar.

O início de prova material, exigido pelo § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91, conforme a própria expressão o diz, não indica completude, mas sim começo de prova, princípio de prova, elemento indicativo que permita o reconhecimento da situação jurídica questionada, desde que associada a outros dados probatórios.

Dispõe o art. 29-A da Lei nº 8.213/91, o seguinte:

"Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)"

No caso, cabível o reconhecimento do período trabalhado no período de 01/07/1973 a 13/02/1976, no Instituto de Psiquiatria do Ceará, conforme é possível aferir a existência do vínculo laboral da anotação da CTPS n.º 016745 (Série 276ª).

Deve-se ter em conta que a responsabilidade pelo recolhimento de contribuição social é do empregador e não do segurado empregado. Neste sentido o entendimento consolidado no egrégio STJ:

"PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO EMPREGADO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO. RESPONSABILIDADE. EMPREGADOR. REVISÃO DE BENEFÍCIO. INCLUSÃO DE VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. TERMO INICIAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 144. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Em se tratando de segurado empregado, cumpre assinalar que a ele não incumbe a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. Nessa linha de raciocínio, demonstrado o exercício da atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência, nasce a obrigação tributária para o empregador.

2. Uma vez que o segurado empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento das contribuições na época própria, tampouco pelo recolhimento a menor, não há falar em dilatação do prazo para o efetivo pagamento do benefício por necessidade de providência a seu cargo.

3. A interpretação dada pelas instâncias ordinárias, no sentido de que o segurado faz jus ao recálculo de seu benefício com base nos valores reconhecidos na justiça obreira desde a data de concessão não ofende o Regulamento da Previdência Social. 4. Recurso especial improvido." (STJ, RESP 200802791667, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:03.08.2009);

Sendo assim, o INSS não se desincumbiu do ônus de provar que as anotações efetuadas nos documentos carreados pelo autor são inverídicas, de forma que não podem ser desconsideradas.

Cumpre salientar que o desconto, o recolhimento das contribuições, bem como a correta informação prestada para fins previdenciários é de responsabilidade exclusiva do empregador, sob pena da parte autora, na qualidade de empregado que foi, sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e de responsabilidade do INSS a fiscalização de toda a documentação apresentada e necessária à concessão do benefício.

Nesse sentido, a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

"Este E. Tribunal tem entendido reiteradamente que, quando se trata de empregado, o dever legal de recolher as contribuições é do empregador. Caso não tenha sido efetuado tal recolhimento, é este quem deve ressarcir o INSS e não o empregado, não podendo este último ser penalizado por uma desídia que não foi sua." (AC, proc. nº 94030296780/SP, Relatora Desembargadora Federal SYLVIA STEINER, j. 30/04/2002, DJ 28/06/2002, p. 547).

Também nesse sentido a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

"O adicional de periculosidade reconhecido em Reclamatória Trabalhista integra o salário de contribuição para fins de estipulação da renda mensal inicial, independentemente do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre essa parcela da remuneração percebida pelo empregado pois o Instituto detém os meio legais apropriados à cobrança." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 9304190487/SC, Relator Desembargador Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, j. 13/08/1998, DJ 10/09/1998, p. 647).

Portanto, deve ser reconhecido à parte autora o direito à inclusão no período básico de cálculo do período de 01/07/1973 a 13/02/1976.

CÔMPUTO DOS PERÍODOS DE RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMO TEMPO DE SERVIÇO

A questão em debate cinge-se à possibilidade de o segurado computar, para fins de tempo de serviço, os períodos de 14/07/2004 a 14/04/2008 e 06/07/2009 a 21/08/2009, nos quais esteve recebendo auxílio-doença.

Entendo que o período em que a parte autora esteve em gozo do benefício previdenciário de auxílio-doença, devidamente intercalado com períodos de atividade, deve ser contado tanto para fins de tempo de contribuição como para carência, eis que o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91, assim dispõe:

"Art. 29. (...) § 5º. Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."

Por sua vez, o art. 55, inciso II, da Lei 8.213/91, dispõe que:

"Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

(...)"

Conforme se depreende do extrato do CNIS (fls. 30/32 e 50/53), a parte autora efetuou recolhimentos como empregado doméstico durante o período de 01/03/1999 a 30/06/2004 e na condição de segurado facultativo no período 01/04/2008 a 31/10/2009, passando a receber o benefício de aposentadoria por tempo de serviço em 22/08/2009, razão pela qual o período intercalado em que a parte autora recebeu benefício de auxílio-doença, de 14/07/2004 a 14/04/2008, deve ser adotado para compor o tempo serviço exigido para o benefício requerido.

Nesse sentido, decisão monocrática do Des. Fed. David Diniz, na Apelação Cível n.º 0006306-39.2009.4.03.6114:

"No caso dos autos, o autor exerceu atividade como empregado e contribuinte individual até 25.01.1983, sendo que de 26.01.1983 a 13.10.1987 recebeu beneficio de auxílio-doença e de 01.03.1988 a 29.09.1992, aposentadoria por invalidez (doc. 25/26), e de 01.09.1994 a 31.07.2009, passou a recolher contribuições previdenciárias, na categoria de facultativo.

Cumpre observar que a expressão "tempo intercalado" utilizada no dispositivo legal deve ser interpretada como sendo não só o retorno à atividade laborativa, como, também, a contribuição vertida ao INSS, inclusive na condição de facultativo, principalmente em face da alteração trazida pela Emenda Constitucional nº20/98, que realçou a natureza contributiva da aposentadoria, antes denominada "tempo de serviço", agora "aposentadoria por tempo de contribuição". De outro turno, a partir do advento da Lei 9.876/99, os antigos autônomos, empresários e facultativos, passaram a denominar-se tão-somente contribuinte individual, ou seja, não há mais distinção entre aqueles que recolhem por conta própria as contribuições previdenciárias."

No mesmo sentido, jurisprudência da Décima Turma desta E. Corte:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR IDADE. PERÍODOS EM GOZO DE AUXÍLIO DOENÇA. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Se os períodos em gozo de auxílio doença estiverem intercalados com períodos contributivos, devem ser computados como tempo de contribuição, a teor do Art. 55 da Lei 8.213/91. Precedentes do STJ. 2. Agravo desprovido."(AC 00080140220154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/10/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Com relação ao período requerido em que recebeu o auxílio-doença (NB 536.329.259-5/31), de 06/07/2009 a 21/08/2009, não é possível o cômputo como tempo de serviço, tendo em vista que não há que se falar em período intercalado de atividade em razão de a parte autora ter recebido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição logo após a cessação do auxílio doença.

Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (22/06/2009), momento em que o segurado já preenchia os requisitos para o reconhecimento dos períodos, conforme documentos acostados aos autos.

Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...) 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. 3. Recurso Especial provido." (REsp 1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017)

Observo que não transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (22/08/2009 - fls. 22) e o ajuizamento da demanda (07/07/2011 - fls. 02). Assim, o autor fará jus ao recebimento das diferenças vencidas a contar da data do requerimento administrativo.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Em razão da sucumbência recíproca, que não se restringiu a parte mínima do pedido, mas em proporção substancial, especialmente considerando que o autor não obteve a procedência de todos os pedidos, de maneira que foi deve ser aplicado o disposto no art. 21 do Código de Processo Civil de 1973, cabendo a cada uma das partes arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO para fixar os honorários advocatícios em sucumbência recíproca e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para, reformando parcialmente a r. sentença, determinar a averbação do período em que recebeu auxílio-doença (14/07/04 a 14/04/08), na forma da fundamentação adotada.

É o voto.