PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REVISÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. PARCELAS ATRASADAS. REQUERIMENTO ANTES DO ÓBITO. RMI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário e dar parcial provimento à apelação adesiva da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação revisional de benefício previdenciário, objetivando a revisão do benefício de auxílio-doença (NB 109.799.600-7/31 - DIB 06/02/96), com reflexos na pensão por morte (NB 106.308.793-4 - DIB 27/08/98), mediante consideração dos últimos 36 salários de contribuição, levando em conta o período de 04/03/86 a 10/03/93, aplicação do índice IRSM de 39,67% em fevereiro de 1994, além do pagamento de diferenças atrasadas correspondentes ao período de 06/02/96 a 17/04/98, bem como fixação da data do início do benefício (DIB) da pensão por morte na data do óbito do segurado (27/08/98) e majoração do coeficiente de cálculo do benefício para 100%, nos termos do art. 75 da Lei n.º 8.213/91.

A r. sentença extinguiu parcialmente o processo sem resolução do mérito em relação ao pedido de cobrança dos valores atrasados do benefício de auxílio-doença, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil de 1973, sob o fundamento de ilegitimidade ativa ad causam, bem como julgou parcialmente procedentes os pedidos de revisão do benefício de pensão por morte, condenando o INSS a recalcular a renda mensal inicial do benefício, mediante aplicação do índice IRSM de 39,67% em fevereiro de 1994, fixação da data do início do benefício (DIB) da pensão por morte na data do óbito do segurado (27/08/98) e majoração do coeficiente de cálculo do benefício para 100%, nos termos do art. 75 da Lei n.º 8.213/91.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, sustentando, preliminarmente, a falta de interesse de agir da parte autora em razão da edição da Medida Provisória n.º 201/04 que assegura o recálculo de todos os benefícios mediante a aplicação do IRSM 39,67% de fevereiro de 1994, requerendo também a aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, com relação aos juros de mora, além da redução da verba honorária para 5% sobre o valor das prestações vencidas, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/73.

Também apelou a parte autora, sustentando, em suas razões adesivas, que os valores atrasados pleiteados possuem referência aos não recebidos em vida pelo segurado, nos termos do art. 112 da Lei n.º 8.213/91, bem como requer a majoração da verba honorária para o percentual de 15%, além da antecipação da tutela para possibilitar a implantação imediata da revisão do benefício.

Com contrarrazões de apelação apenas da parte autora, subiram os autos a este E. Corte, também por força de reexame necessário.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora a revisão do benefício de auxílio-doença (NB 109.799.600-7/31 - DIB 06/02/96), com reflexos na pensão por morte (NB 106.308.793-4 - DIB 27/08/98), mediante consideração dos últimos 36 salários de contribuição, levando em conta o período de 04/03/86 a 10/03/93, aplicação do índice IRSM de 39,67% em fevereiro de 1994, além do pagamento de diferenças atrasadas correspondentes ao período de 06/02/98 a 17/04/98, bem como fixação da data do início do benefício (DIB) da pensão por morte na data do óbito do segurado (27/08/98) e majoração do coeficiente de cálculo do benefício para 100%, nos termos do art. 75 da Lei n.º 8.213/91.

DA ILEGITIMIDADE ATIVA

Para que se possa exigir um provimento jurisdicional, a parte deve ter interesse de agir e legitimidade ativa para a causa.

Em princípio, tem legitimidade ativa somente o titular do direito subjetivo material, cuja tutela se pede, a teor do artigo 6º do Código de Processo Civil de 1973, ora vigente ao tempo da decisão: "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.".

Apenas a lei é instrumento hábil a atribuir a um sujeito a condição de substituto processual, ou seja, só em casos expressamente previstos na legislação é permitido a alguém pedir, em nome próprio, direito de outrem.

No caso em análise, os autores pleiteiam a revisão do auxílio-doença de Luiz Carlos da Silva, NB 109.799.600-7/31 (fl. 86), requerido em 03/04/1998, concedido a partir de 06/02/1996, e da sua pensão por morte, bem como pagamento de atrasados referente ao período de 06/02/96 a 17/04/98.

Com efeito, não faz jus a parte autora às prestações em atraso referentes à revisão do benefício de auxílio-doença do falecido, uma vez que é direito pessoal e o segurado falecido não ajuizou nenhuma ação com pedido de revisão do benefício.

Assim, a análise do direito à revisão do auxílio-doença do falecido, de caráter incidental, justifica-se tão somente em razão da concessão do benefício de pensão por morte.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que os direitos decorrentes de benefício previdenciário só podem ser pleiteados pelo segurado:

Desta sorte, sem que lei assegure a pretensão deduzida, decerto carece a parte autora de legitimidade ativa para a causa no que tange ao recebimento dos valores em atraso de eventual revisão do benefício do falecido.

Entretanto, com relação às verbas atrasadas referentes ao benefício requerido pelo falecido quando em vida, consubstanciado no período de 06/02/96 a 17/04/98, a Lei nº 8.213/91 estabelece que os valores não recebidos em vida pelo titular poderão ser pagos aos dependentes habilitados à pensão por morte, nos termos do artigo 112, in verbis:

Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.

Na hipótese dos autos, verifica-se que o benefício de auxílio-doença foi requerido em 03/04/98, ou seja, antes do óbito do segurado, com efeitos financeiros a partir de 06/02/96 (fl. 53), gerando crédito com diferenças atrasadas referentes ao período de 06/02/96 a 17/04/98, posteriormente cancelado em razão da ausência de apresentação do período básico de cálculo completo (fls. 91/93).

Logo, os autores são partes legítimas para postular o pagamento dos respectivos valores em atraso.

Nesse sentido, o entendimento pacificado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS, EFETUADOS EM VIDA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DOS HERDEIROS.

1. Em razão do disposto no art. 112 da Lei 8.213/91, segundo o qual "o valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento", pacificou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de atenuar o rigor formal da legitimação processual, reconhecendo-a, por vezes, ao herdeiro, sem prejuízo da legitimação conferida ao espólio.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 726.484/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 27/02/2014);

Entretanto, pela análise do lastro probatório apresentando aos autos, especialmente a documentação de fls. 53/130, não há qualquer elemento apto a infirmar ou alterar a conclusão do documento de fl. 92 que determinou o "cancelamento do crédito pendente através de PAB para o segurado em referência, uma vez que os valores de concessão do mesmo passaram por uma auditagem e foi constatado que o crédito calculado para o segurado estava errado, pois o mesmo não apresentada o PBC completo".

DA APLICAÇÃO DO ÍNDICE IRSM DE FEVEREIRO DE 1994

Há que se consignar que o IRSM, a partir de janeiro de 1993, foi o indexador utilizado para atualização dos salários-de-contribuição, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.542/92, critério que perdurou até fevereiro de 1994, consoante o disposto no art. 21 da Lei nº 8.880/94, que assim dispõe:

"Art. 21. Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213, de 1991, com data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será calculado nos termos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expresso em URV.

§ 1º. Para os fins do disposto neste, os salários-de-contribuição referentes às competências anteriores a março de 1994, serão corrigidos, monetariamente, até o mês de fevereiro de 1994, pelos índices previstos no art. 31 da Lei nº 8.213, de 1991, com as alterações da Lei nº 8.542, de 1992, e convertidos em URV, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV do dia 28 de fevereiro de 1994."

De acordo com a legislação mencionada, os salários-de-contribuição apurados antes do mês de março de 1994 deveriam ser atualizados pelo indexador IRSM, cujos valores em cruzeiros converter-se-iam em URV pela paridade vigente no dia 28/02/94, somente para os benefícios concedidos a partir de 1º de março de 1994.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no tema, é pacífica:

"PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - IRSM DE FEVEREIRO/1994 (39,67%).

Na atualização monetária dos salários-de-contribuição de benefício concedido após março de 1994, deve-se computar os índices, mês a mês, com inclusão do IRSM de fevereiro/94 (39,67%). Precedentes.

Recurso conhecido e provido". (REsp nº 495203/SP, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, j. 06/05/2003. DJ 04/08/2003, p. 390);

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. EFEITO INFRINGENTE. POSSIBILIDADE. PREVIDENCIÁRIO. ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO.

- Embora os embargos de declaração tenham por escopo expungir do julgamento obscuridade ou contradições, ou suprir omissão sobre tema de pronunciamento obrigatório pelo Tribunal, segundo o comando expresso no art. 535, do CPC, a tal recurso é possível conferir-se efeito modificativo ou infringente, desde que a alteração do julgamento decorra da correção daqueles citados defeitos.

- Distintos são os pleitos quando se referem a atualização monetária dos salários-de-contribuição, utilizados no cálculo do valor inicial dos benefícios, e quando pretendem o reajuste do valor mensal dos mesmos.

- Na atualização monetária dos salários-de-contribuição para fins de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios concedidos a partir de março de 1994, deve ser incluído o percentual de 39,67%, relativo ao IRSM de fevereiro de 1994, antes de sua conversão em URV, nos termos do artigo 21, parágrafo 1º da Lei nº 8.880/94.

- Embargos de declaração acolhidos. Recurso especial não conhecido". (EDREsp. nº 243858/RS, Relator Ministro VICENTE LEAL, j. 18/10/2001, DJ 12/11/2001, p. 177).

Assim também tem sido a jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal Regional Federal: AC nº 785616/SP, Relatora Juíza Convocada MÁRCIA HOFFMANN, j. 15/12/2003, DJU 12/02/20044, p. 359; AC nº 745057/SP, Relator Desembargador Federal CASTRO GUERRA, j. 18/11/2003, DJU 23/01/2004, p. 174.

Sobre o tema, transcrevo a Súmula nº 19 desta E. Corte: "É aplicável a variação do Índice de Reajuste do Salário Mínimo, no percentual de 39,67%, na atualização dos salários-de-contribuição anteriores a março de 1994, a fim de apurar a renda mensal inicial do benefício previdenciário."

Destarte, impõe-se a revisão da sua renda mensal inicial para que seja aplicado o IRSM de fevereiro de 1994 na atualização dos salários-de-contribuição anteriores a março de 1994, devendo na apuração do salário-de-benefício se observar o disposto no § 2º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91.

Neste sentido, decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO - RECURSO ESPECIAL - CÁLCULO - SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO - SALÁRIOS-DE-BENEFÍCIO - INPC - RMI - VALOR TETO - ARTIGOS 29, § 2º, 31 E 145 DA LEI 8.213/91.

No cálculo do salário-de-benefício deve ser observado o limite máximo do salário-de-contribuição, na data inicial do benefício. Inteligência do art. 29, § 2º, da Lei 8.213/91. Precedentes.

As disposições contidas nos artigos 29, § 2º, 33 e 136, todos da Lei 8.213/91, não são incompatíveis e visam a preservar o valor real dos benefícios. Precedentes.

Após o advento da Lei 8.213/91, cujos efeitos tiverem seu termo inicial em 05.04.91, a teor de seu art. 145, a atualização de todos os salários-de-contribuição, computados no cálculo do valor do benefício, efetua-se mediante o índice do INPC e sucedâneos legais.

Tratando-se, portanto, de benefício concedido em 08.06.92, há que ser observado o artigo 31, do mencionado regramento previdenciário.

Recurso conhecido e provido." (REsp nº 448910/RJ, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, j. 04/02/03, DJU 10/03/03, p. 295).

DA RETROAÇÃO DA DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB)

De início, importante consignar que quanto à data de início do benefício deve ser aplicada a lei vigente à época do óbito, em respeito ao princípio do tempus regit actum.

Com efeito, tendo o falecimento ocorrido em 17/04/98 (fl. 31), aplicável ao caso a redação do artigo 74 da Lei nº 8.213/91 - com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, porém sem observância a modificação implementada pela Lei nº 13.183/15 -, que dispõe:

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:  

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. "

No caso dos autos, verifica-se que o benefício de pensão por morte instituído em razão do falecimento do genitor dos autores teve o início do pagamento fixado na data do requerimento administrativo (27/08/98), requerendo os autores o pagamento das prestações da pensão por morte desde o falecimento do instituidor, pois sendo absolutamente incapazes à época, alegam que não eram atingidos pela prescrição.

Sobre o tema, prevê o artigo 198 do Código Civil:

"Art. 198 . Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

(...)"

O mencionado artigo 3º, antes de sua revogação pela Lei nº 13.146/2015, previa:

"Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade."

Como bem ressaltado na r. sentença, com relação aos absolutamente incapazes na data do falecimento do genitor, o termo inicial do benefício deve ser mantido nessa data, pois não corre o prazo previsto no artigo 74 , inciso I, da Lei nº 8.213/91, por analogia à vedação do transcurso de prazo prescricional ao menor incapaz (artigo 198 , inciso I, do Código Civil).

DO COEFICIENTE APLICÁVEL À PENSÃO POR MORTE

O óbito do segurado Luiz Carlos da Silva ocorreu em 17/04/1998. Nestes termos, em obediência ao princípio do tempus regit actum, a pensão por morte concedida à parte autora deve ser regida pela legislação em vigor à época, no caso, com base no art. 75 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, que assim dispunha.

"O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no artigo 33 desta Lei."

Enfim, sendo benefício derivado, a pensão por morte deve ser fixada com base no art. 75 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, de 10/12/1997, ou seja, cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia.

O valor do benefício e dos atrasados devidos será apurado em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

A prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, atingindo as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, não atingindo o fundo de direito. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

"Em se tratando de ação proposta com o fito de obter revisão de benefício previdenciário, relação de trato sucessivo e natureza alimentar, a prescrição que incide é aquela prevista na Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.". Inocorrência da chamada prescrição do fundo de direito." (REsp nº 544324/SP, Relator Ministro Felix Fischer, j. 25/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 242).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Diante da sucumbência mínima da parte autora (art. 21, parágrafo único, do CPC/73), arcará o INSS com os honorários advocatícios, ora majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da legislação vigente e conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E AO REEXAME NECESSÁRIO para especificar a incidência dos juros de mora e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO ADESIVA DA PARTE AUTORA para majorar a verba honorária, na forma da fundamentação adotada.