
| D.E. Publicado em 08/03/2018 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, na parcela em que conhecida, à remessa oficial e ao recurso adesivo autoral, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargadora Federal Relatora
| Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
| Signatário (a): | ANA LUCIA JORDAO PEZARINI:10074 |
| Nº de Série do Certificado: | 3826AEADF05E125A |
| Data e Hora: | 23/02/2018 17:57:15 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0026238-32.2008.4.03.9999/SP
RELATÓRIO
Trata-se de ação que busca a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional (NB 73.712.803-8) em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, mediante reconhecimento de labor de natureza especial, nos períodos de 12/11/1958 a 14/12/1958, 16/12/1958 a 03/04/1959 e 06/04/1959 a 22/01/1991, incluindo, no cálculo do salário-de-benefício e da renda mensal inicial, verbas trabalhistas reconhecidas no Processo nº 337/92, tramitado na Justiça do Trabalho, utilizadas como base de contribuição previdenciária. Requer, ainda, a parte autora, a correção dos 36 últimos salários-de-contribuição pela ORTN/OTN/BTN; o primeiro reajuste com inclusão integral do índice devido, convertendo-se o benefício em URV, abarcando os resíduos relativos ao IRSM de janeiro e fevereiro/94 (10% e 39,67%, respectivamente), bem assim o reajuste pelo IGP-DI entre 1997 e 2001.
Com processamento regular, foi proferida sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido, para a) condenar o réu a considerar as verbas trabalhistas reconhecidas em favor do autor e utilizadas como base de cálculo da contribuição previdenciária no cálculo da renda mensal inicial do benefício; b) reconhecer como especial o período afirmado na exordial, condenando a autarquia securitária a implementar, em favor desse, aposentadoria integral por tempo de serviço, ou proporcional com 100% da renda mensal inicial, desde o requerimento administrativo (22/01/1991, volume II, fl. 381), com correção monetária a partir de cada vencimento e juros de mora à taxa de 1% ao mês, desde a citação, e c) condenar o requerido à correção dos salários-de-contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN. O decisum reconheceu, ainda, a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio antecedente ao ajuizamento da demanda, fixando, por fim, sucumbência recíproca (volume III, fls. 436/443).
Apelou, o INSS, suscitando, preambularmente, a ocorrência da decadência do direito à revisão, nos termos do art. 103 da Lei nº 8.213/91. Aduz, outrossim, que houve opção do autor, na via administrativa, pela concessão de aposentadoria proporcional por tempo de serviço, fato que obsta o aproveitamento do tempo em atividade ulterior, para fins de obtenção de novo beneplácito (desaposentação).
Sustenta, mais, que não há direito à revisão postulada, ante a inexistência de início de prova material contemporânea à alegada atividade rurícola, salientando a imprescindibilidade do recolhimento de contribuições referente ao período rural reconhecido. Debate, ainda, que a comprovação da atividade especial requer a apresentação de laudo técnico, desservindo, aos fins pretendidos, a cópia da reclamação trabalhista ajuizada pelo vindicante, na qual o ente securitário, sequer, figurou no pólo passivo. Em relação à prova oral produzida, afirma que os depoimentos foram vagos quanto às datas e períodos reconhecidos. Alterca, ao final, a inaplicabilidade da ORTN/OTN como fator de correção, prequestionando toda a matéria, para fins recursais (volume III, fls. 447/471).
Recorreu, adesivamente, o demandante, postulando a condenação do INSS ao pagamento de verba honorária, em 20% sobre o valor apurado em execução de sentença, acrescido de 12 prestações vincendas, a partir do trânsito em julgado (volume III, fls. 475/490).
Intimadas as partes acerca dos recursos interpostos, apenas o autor apresentou contrarrazões (volume III, fls. 482/490 e 494).
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, desmerece conhecimento a apelação interposta pelo INSS, na porção em que seus fundamentos afiguram-se dissociados do conteúdo dos autos.
Deveras, a leitura da peça recursal revela que a autarquia securitária debate o reconhecimento de labor rurícola e o recolhimento de contribuições previdenciárias referente ao período rural que aduz reconhecido na sentença, bem assim a impossibilidade de desaposentação e aproveitamento do tempo em atividade ulterior, divorciado da situação posta no caso.
De fato, o autor postula, na espécie, o reconhecimento de atividade especial de natureza urbana, desempenhada nos períodos de 12/11/1958 a 14/12/1958, 16/12/1958 a 03/04/1959 e 06/04/1959 a 22/01/1991, inclusive, anteriores à aposentadoria que lhe foi concedida na senda administrativa, em 01/02/1991 (NB 73.712.803-8, volume I, fl. 41).
DA INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA DO DIREITO À REVISÃO
Quanto à decadência do direito à revisão do benefício, o Pretório Excelso, no Recurso Extraordinário n. 626.489/SE, submetido ao regime de repercussão geral (art. 543-B, do CPC/1973), Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 16.10.2013, DJe 23.09.2014, firmou entendimento pela legitimidade da instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, tal como previsto no artigo 103 da Lei 8.213/1991 (na redação da MP 1.523/1997), incidindo a regra legal, inclusive, sobre os benefícios concedidos antes do advento da citada norma, por inexistir direito adquirido a regime jurídico.
O mesmo entendimento também foi albergado pelo Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, RESP 1.326.114/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 28.11.2012, DJe 13.05.2013, nos termos do artigo 543-C do CPC (no mesmo sentido, RESP 1.309.529/PR).
Assim, em conformidade com o entendimento do STF, o termo inicial do prazo decadencial para benefícios concedidos até 27/06/1997 (inclusive), é 01/08/1997; para benefícios concedidos a partir de 28/06/1997 (inclusive), o termo inicial é o primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação do benefício concedido ou da reclamada circunstância jurídica superveniente ao ato de concessão (mesmo no caso de pensão por morte), ou o dia em que o interessado tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva na seara administrativa.
In casu, não há falar-se em ocorrência de decadência, pois, a benesse foi concedida em 01/02/1991 (volume I, fl.41) e o ajuizamento da ação remonta a 21/10/2003 (volume I, fl. 02).
DOS PERÍODOS LABORADOS PELO AUTOR EM ATIVIDADES ESPECIAIS
Discute-se nos autos o direito da parte autora ao reconhecimento de exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 12/11/1958 a 14/12/1958, 16/12/1958 a 03/04/1959 e 06/04/1959 a 22/01/1991, e, consequentemente, à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional auferido em 01/02/1991 (NB 73.712.803-8 volume I, fl. 41), para que lhe seja concedida aposentadoria integral por tempo de serviço ou proporcional com 100% da renda mensal inicial, na forma fixada na r. sentença.
Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".
Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).
Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).
No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.
Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.
Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".
A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS EXIGIDA SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI N. 9.032/95. EXPOSIÇÃO EFETIVA AO AGENTE DANOSO. SÚMULA 7/STJ. |
1. A alegação recursal de que a exposição permanente ao agente nocivo existe desde o Decreto 53.831/64 contrapõe-se à jurisprudência do STJ no sentido de que "somente após a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95 passou a ser exigida, para a conversão do tempo especial em comum, a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição a fatores insalubres de forma habitual e permanente" (AgRg no REsp 1.142.056/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2012, DJe 26/9/2012). |
2. Segundo se extrai do voto condutor, o exercício da atividade especial ficou provado e, desse modo, rever a conclusão das instâncias de origem no sentido de que o autor estava exposto de modo habitual e permanente a condições perigosas não é possível sem demandar o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, sob pena de afronta ao óbice contido na Súmula 7 do STJ. |
Agravo regimental improvido. |
(STJ, AgRg no AREsp 547559/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. em 23/09/2014, DJe 06/10/2014) |
A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.
Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.
Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:
"Art. 58 [...] |
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento." |
O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:
"Art. 68. [...] |
§ 9º Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8º, o documento com o históricolaboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes. |
[...]." |
Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".
Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:
"Art. 264. O PPP constitui-se em um documento histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, conforme formulário do Anexo XV, que deve conter as seguintes informações básicas: |
I - Dados Administrativos da Empresa e do Trabalhador; |
II - Registros Ambientais; |
III - Resultados de Monitoração Biológica; e |
IV - Responsáveis pelas Informações. |
§ 1º O PPP deverá ser assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, que assumirá a responsabilidade sobre a fidedignidade das informações prestadas quanto a: |
a) fiel transcrição dos registros administrativos; e |
b) veracidade das demonstrações ambientais e dos programas médicos de responsabilidade da empresa. |
§ 2º Deverá constar no PPP o nome, cargo e NIT do responsável pela assinatura do documento, bem como o carimbo da empresa. |
§ 3º A prestação de informações falsas no PPP constitui crime de falsidade ideológica, nos termos do art. 299 do Código Penal, bem como crime de falsificação de documento público, nos termos do art. 297 do Código Penal. |
§ 4º O PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, desde que demonstrado que seu preenchimento foi feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo técnico pericial. |
§ 5º Sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS." |
Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.
Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.
A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. MÉDICO. VÍNCULO DE EMPREGO E AUTÔNOMO. COMPROVAÇÃO NA FORMA DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ENQUADRAMENTO DAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS. PRESUNÇÃO LEGAL DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE ATÉ O ADVENTO DA LEI 9.032/95. INCIDENTE PROVIDO EM PARTE. |
1. Ação previdenciária na qual o requerente postula o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas na função de médico (empregado e autônomo), com a consequente conversão do tempo de serviço especial em comum a fim de obter Certidão de Tempo de Contribuição para averbar no órgão público a que está atualmente vinculado. |
2. A controvérsia cinge-se à exigência, ou não, de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos pelo médico autônomo enquadrado no item 2.1.3 dos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, no período de 1º/3/73 a 30/11/97. |
3. Em observância ao princípio tempus regitactum, se o trabalhador laborou em condições especiais quando a lei em vigor o permitia, faz jus ao cômputo do tempo de serviço de forma mais vantajosa. |
4. O acórdão da TNU está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhece o direito ao cômputo do tempo de serviço especial exercido antes da Lei 9.032/95, com base na presunção legal de exposição aos agentes nocivos à saúde pelo mero enquadramento das categorias profissionais previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, como no caso do médico. |
5. A partir da Lei 9.032/95, o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial se dá mediante a demonstração da exposição aos agentes prejudiciais à saúde por meio de formulários estabelecidos pela autarquia até o advento do Decreto 2.172/97, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais do trabalho. |
6. Incidente de uniformização provido em parte. |
(STJ, Pet 9194/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. em 28/05/2014, DJe 03/10/2014) |
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. |
1. O perfil profissiográfico previdenciário espelha as informações contidas no laudo técnico, razão pela qual pode ser usado como prova da exposição ao agente nocivo. |
2. Nesse contexto, tendo o segurado laborado em empresa do ramo de distribuição de energia elétrica, como eletricista e auxiliar de eletricista, com exposição à eletricidade comprovada por meio do perfil profissiográfico, torna-se desnecessária a exigência de apresentação do laudo técnico. |
3. Agravo regimental a que se nega provimento. |
(STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Segunda Turma, Relator Ministro OG Fernandes, j. em 23/09/2014, DJe 06/10/2014) |
Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".
Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.
Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º, da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98:
"Art. 57. [...] |
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. |
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. |
[...]." |
Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.
SITUAÇÃO DOS AUTOS
Passo a análise dos períodos apontados pelo autor como laborados em condições especiais (12/11/1958 a 14/12/1958, 16/12/1958 a 03/04/1959 e 06/04/1959 a 22/01/1991), já averbados pelo INSS, como tempo comum (volume II, fls. 368 e 387).
Para comprovação da especialidade da atividade, foram coligidos, aos autos, declaração prestada pela empresa Gessy Lever Ltda. (sucessora, por incorporação, de Anderson Clayton S/A Ind. e Com.) sobre atividades com exposição a agentes agressivos, para fins de instrução do processo de aposentadoria especial do promovente (volume I, fl. 63), e laudo de perícia técnica produzida na reclamação trabalhista nº 337/92, intentada pelo mesmo, contra a aludida empresa, em 06/02/1992 (volume I, fls. 47/62).
Consta, da declaração reportada, que o pretendente atuou nos seguintes interregnos:
- de 12/11/1958 a 31/12/1962, como operário no pátio da fábrica;
- de 01/01/1963 a 31/03/1968, como graxeiro, em todos os setores, manuseando graxas, óleo diesel e gasolina, de modo habitual;
- de 01/04/1968 a 31/07/1976, como encarregado de caldeira, na sala das caldeiras, exposto a poeira, calor e ruído, de modo habitual, somente, nos períodos de safra (sete a oito meses ao ano);
- de 01/08/1976 a 31/05/1982, como mecânico B, na oficina mecânica, manuseando graxas, óleo diesel e gasolina, de modo habitual;
- de 01/06/1982 a 31/01/1991, como mestre de turma, atuando, também, em todos os setores, exposto a ruído e poeira vegetal, de modo habitual, somente, nos períodos de safra (sete a oito meses ao ano) e, de maneira esporádica, nos demais setores. No setor de extratores esteve exposto, ainda, ao solvente hexano.
Quanto ao laudo de perícia técnica, veja-se que se refere, somente, à função de mestre de turma, exercida pelo postulante no período de 01/06/1982 a 31/01/1991.
No mencionado lapso temporal, haure-se a atuação deste em todos os setores, com a seguinte avaliação da pressão sonora dos ambientes: peneira de limpeza - 90 dB(A); deslintadeiras - 94 dB(A); decorticadores - 92 dB(A); sala de óleo - 90 dB(A); moinho de farelo - 86 dB(A); setor de solvente hexano - 84 dB(A); deslintadeiras (outro local) - 96 dB(A) e sala de caldeiras - 78 dB(A).
Nesse particular, tendo em vista o princípio tempus regit actum, restou pacificado na jurisprudência que os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003,conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).
É fato que a declaração sobre atividades com exposição a agentes agressivos informe exposição habitual a ruído, somente, nos períodos de safra (sete a oito meses ao ano), e, de maneira esporádica, nos demais setores (conforme laudo técnico, a sala das caldeiras, inclusive, com ruído abaixo de 80 dB, e a própria sala do mestre, seu escritório, sem ruído algum).
Contudo, da análise das provas dos autos, extrai-se que tais atividades deram-se de forma habitual, em condições prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; o que, em verdade, ressai é a intermitência da exposição em determinados períodos, circunstância, contudo, inábil a frustrar o êxito da postulação autoral, porquanto o caráter permanente da exposição passou a ser exigido somente após a vigência da Lei n.º 9.032/95, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
À guisa de ilustração, confiram-se:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS EXIGIDA SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI 9.032/95. SÚMULA 83/STJ EXPOSIÇÃO EFETIVA AO AGENTE DANOSO. SÚMULA 7/STJ |
(...) |
2. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem, no sentido de que a comprovação do exercício permanente (não ocasional, nem intermitente) somente passou a ser exigida a partir da Lei 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, não merece censura, pois em harmonia com a jurisprudência do STJ, o que atrai a incidência, no ponto, da Súmula 83 do STJ. (STJ Segunda Turma, AgRg no AREsp 295. 495/AL, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 15/4/2013) |
(...) |
4. Recurso Especial não provido. |
(REsp 1655411/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017, g.n.) |
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE DESENVOLVIDA SOB AGENTES INSALUBRES. FUNÇÕES QUE NÃO CONSTAM NOS DECRETOS N.º 53.831/64 E 83.080/79. PERÍODO VINDICADO QUE NÃO GOZA DE PRESUNÇÃO LEGAL. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE LAUDO PERICIAL. NECESSIDADE. REEXAME DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7 DESTA CORTE. PERÍODO INSALUBRE RECONHECIDO ANTERIOR À LEI N.º 9.032/95. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA SOB OS AGENTES NOCIVOS. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. |
(...) |
2. A exigência de habitualidade e permanência da exposição sob agentes nocivos somente foi trazida pela Lei 9.032/95, não sendo aplicável à hipótese dos períodos trabalhados na empresa Técnica Nacional de Engenharia - TENENGE, anteriores à sua publicação. |
(...) |
(AgRg no AREsp 8.440/PR, Rel. Ministra Alderita Ramos De Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 27/08/2013, DJe 09/09/2013, g.n.) |
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. QUESTÕES RELATIVAS AO TEMPO DE ALUNO-APRENDIZ EM ESCOLA TÉCNICA E À CONVERSÃO DE ESPECIAL EM COMUM DECORRENTE DE EXPOSIÇÃO A FRIO, UMIDADE E CALOR. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS. EXIGIDA SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI N.º 9.032/95. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. |
(...) |
4. Somente após a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95 passou a ser exigida, para a conversão do tempo especial em comum, a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição a fatores insalubres de forma habitual e permanente. |
5. Agravo regimental parcialmente provido. |
(AgRg no REsp 1142056/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/09/2012, DJe 26/09/2012, g.n.) |
Por sua vez, o contato do autor com os agentes nocivos "óleo" e "graxa" (derivados de hidrocarbonetos), nos períodos de 01/01/1963 a 31/03/1968 e 01/08/1976 a 31/05/1982, enseja o enquadramento da atividade laborativa no código 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/1979.
Não resulta comprovada, contudo, a especialidade do labor entre 12/11/1958 a 31/12/1962, à míngua da presença de qualquer agente nocivo.
Lado outro, deve ser havido por especial o labor desempenhado entre 01/04/1968 e 31/07/1976, em que o proponente trabalhou na sala das caldeiras, a comportar, pois, enquadramento no código 2.5.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 (campo de aplicação: calderaria).
Averbe-se, por oportuno, não prosperar a alegação do INSS no sentido de que a sentença trabalhista utilizada pelo autor não pode ser aproveitada no presente processo. Verifica-se que, afora a sentença acostada às fls. 100/103 (volume I), com decisão de mérito transitada em julgado (volume I, fl. 127), reconhecendo o adicional de insalubridade e demais reflexos laborais no interregno de 01/06/1982 a 31/01/1991, trata-se de período incontroverso, averbado pela entidade securitária como tempo comum (volume II, fls. 368 e 387), a qual, além disso, recebeu e validou, na via administrativa, a declaração prestada pela empresa Gessy Lever Ltda. sobre atividades com exposição a agente agressivos (volume I, fls. 63 e 64).
Em 20/9/2006, houve, também, produção de prova testemunhal em juízo (volume III, fls. 425/428), ocasião em que os testigos corroboraram as informações contidas na referida declaração, declinando períodos, funções e atividades exercidas pelo postulante, bem como as condições de trabalho então apresentadas.
Insta acentuar, outrossim, que a perícia realizada nos autos da reclamação trabalhista em apreço retrata o real ambiente de trabalho em que a parte autora exerceu suas atividades, havendo menção expressa, no laudo judicial, de que as vistorias foram feitas nos próprios locais de trabalho do reclamante.
Dessa forma, é perfeitamente admissível a comprovação de labor nocivo por meio de laudo produzido em reclamação trabalhista, sendo irrelevante a ausência de participação do INSS na lide laboral, desde que propiciado o contraditório em relação à prova, possibilitando o debate em torno de sua higidez, como ocorreu no caso em tela.
Nessa linha:
Nesse cenário, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 01/01/1963 a 31/03/1968; 01/04/1968 a 31/07/1976; 01/08/1976 a 31/05/1982; e 01/06/1982 a 31/01/1991, afastando-a, no entanto, no tocante ao interregno de 12/11/1958 a 31/12/1962, que somente pode ser contabilizado como tempo comum.
Computando-se os períodos aqui considerados como de atividade especial, convertidos em tempo comum, com aquele período de atividade comum incontroverso, possui o autor, até a data de entrada do requerimento (22/01/1991), 43 anos, 5 meses e 03 dias de tempo de contribuição.
Nessas condições, é devida a aposentadoria por tempo de serviço integral, com a consequente revisão do benefício.
O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve ser fixado na data da concessão do benefício pelo INSS (01/02/1991, fls.41 e 235/236), que não corresponde à data da formulação do requerimento administrativo (22/01/1991 - fls.224 e 235/236), em harmonia com a jurisprudência do c. STJ em caso similar, in verbis:
No mais, cediço que devem ser considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenham incidido contribuições previdenciárias, excluindo-se o décimo-terceiro salário, a partir da vigência da Lei nº 8.870/1994.
Desse modo, as verbas trabalhistas reconhecidas em favor do autor, na reclamação trabalhista por ele ajuizada, sobre as quais foram vertidas as contribuições previdenciárias correspondentes (volume I, fls. 127/128), devem integrar o período básico de cálculo, com vistas à apuração da nova renda mensal inicial do benefício.
Tal entendimento encontra respaldo nos seguintes precedentes jurisprudenciais:
"As parcelas trabalhistas reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício, sobre os quais foram recolhidas as contribuições previdenciárias correspondentes, devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período-base de cálculo, com vista à apuração da nova renda mensal inicial, com integração daquelas parcelas. Recurso desprovido."(REsp nº 720340/MG, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 07/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 472); |
"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. RUÍDO. EFICÁCIA DO EPI NÃO DESCARACTERIZA O TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. MÁQUINA MOTONIVELADORA. ATIVIDADE PENOSA. CONVERSÃO. REVISÃO DA APOSENTADORIA. INCLUSÃO DE VERBAS TRABALHISTAS. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO NO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO. CONSECTÁRIOS. (..) 9. Respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de utilidades, e as parcelas trabalhistas pagas em face de reclamação trabalhistas se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício. 10. A ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito do segurado rever o cálculo do benefício. 11. Cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos. 12. Legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do benefício, mediante a inclusão das verbas reconhecidas em reclamação trabalhista nos salários-de-contribuição. (...). 19. Apelação da parte autora provida. Reexame necessário parcialmente provido." |
(APELREEX 00009482220114036115, Décima Turma, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 28/09/2017) |
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RMI MEDIANTE INCLUSÃO DE VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. OMISSÃO SANADA. CONSECTÁRIOS. TERMO INICIAL DA CITAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) - Verifica-se a omissão apontada. - A sentença trabalhista faz coisa julgada entre as partes, não prejudicando, nem beneficiando terceiros, só podendo ser imposta ao INSS quando houver início de prova material, sob pena de manifesta ofensa à legislação processual (artigo 506 do NCPC) e previdenciária (artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91). - No caso, houve decisão de mérito - transitada em julgado - reconhecendo adicional de periculosidade e demais reflexos laborais. Desnecessária a produção de outras provas. - Suficiência da prova produzida à comprovação das contingências da relação de emprego da parte autora e, ipso facto, para fins de recálculo da RMI de seu benefício. Precedentes. - O embargante faz jus à majoração da RMI, mediante inclusão no PBC dos novos salários-de-contribuição decorrentes dos reflexos trabalhistas reconhecidos pela Justiça Obreira. - O teto do benefício revisado deve obedecer ao disposto nos artigos 29, § 2º, e 33 da Lei 8.213/91. - Termo inicial de recálculo, e respectivos efeitos financeiros decorrentes, deve ser fixado na citação. (...) - Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para sanar a omissão apontada. |
(AC 1712605, Relator Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, Nona Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 02/10/2017) |
No que diz com o pleito de correção dos salários-de-contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN (Lei nº 6.423/1977), pondere-se, inicialmente, ser induvidosa a pertinência da providência reclamada pela autoria às benesses outorgadas antes do advento da Constituição de 1988. A questão está, inclusive, sumulada no âmbito desta Corte (verbete nº 07).
Tal não é o caso do demandante, cuja aposentadoria remonta a 02/1991, justamente em permeio ao chamado "buraco negro", interstício compreendido entre o advento da Constituição e a edição da Lei nº 8.213/91, a inibir a acolhida da referida postulação, cabendo atentar-se, na atualização dos salários-de-contribuição, aos ditames estatuídos no artigo 31 c/c 144 da Lei 8.213/91, disciplinadores do emprego do INPC e sucedâneos na reportada correção.
Consulte-se a jurisprudência deste E. Tribunal:
Quanto aos consectários, sobre os valores em atraso, considerada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Em razão da sucumbência mínima da parte autora, deverá o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito à revisão, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 (vigente no momento da publicação do decisum), Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise disposto no artigo 85 do NCPC, tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes do início de sua vigência.
Acerca do prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NA PARCELA EM QUE CONHECIDA, E À REMESSA OFICIAL, para excluir a especialidade da atividade desempenhada pelo autor no período de 12/11/1958 a 31/12/1962, bem assim a determinação de atualização dos salários-de-contribuição pela variação da ORTN/OTN, além de fixar o termo inicial da revisão na data da concessão do benefício, na via administrativa (NB 73.712.803-8), E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO AUTORAL, para arbitrar a verba honorária na forma acima delineada. Mantida, no mais, a r. sentença recorrida, explicitados os critérios de aplicação de correção monetária e juros de mora.
É como voto.
ANA PEZARINI
Desembargadora Federal Relatora
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