PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA -RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL, NOS TERMOS DO ART. 29, II, DA LEI Nº 8. 213/91 - RESTABELECIMENTO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou (i) IMPROCEDENTE o pedido de concessão de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ou AUXÍLIO-DOENÇA, com fundamento na ausência de incapacidade laborativa, e (ii) PROCEDENTE o pedido de REVISÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA, condenando o INSS a revisar a renda mensal inicial, com aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, efetuando o pagamento da diferença apurada, respeitada a prescrição quinquenal e com incidência de juros de mora e correção monetária, nos termos da Lei nº 11.960/2009, condenando cada parte, em razão da sucumbência recíproca, a arcar com os honorários do respectivo patrono.

Em suas razões de recurso, alega a parte autora:

- que, estando com a idade avançada e incapacitada, ainda que parcialmente, para sua atividade habitual, e por possuir baixa instrução, não há possibilidade de reabilitação profissional, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez;

- que os juros de mora incidam à taxa de 0,5% ao mês;

- que a correção monetária observe o INPC;

- que o INSS seja condenado a arcar, por inteiro, com os honorários advocatícios, fixados em 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Por sua vez, sustenta o INSS:

- a ausência de interesse de agir, em razão da propositura da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183;

- a ofensa à coisa julgada, vez que o benefício da parte autora já foi revisado, por força de acordo firmado nos autos daquela ação civil pública, já homologado em 05/09/2012.

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

À fl. 333, a parte autora requereu prioridade de tramitação.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

Pleiteia a parte autora, nestes autos, a revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença NB 124.974.678-4, sob a alegação de que o INSS não observou a regra do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Requer, ainda, a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a indevida cessação daquele benefício, em 21/02/2008, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por hipertensão arterial sistêmica, insuficiência cardíaca congestiva, edemas em membros inferiores, dispineia aos esforços com picos hipertensivos, lombalgia, osteoporose, dificuldades de deambulação e cansaço aos mínimos esforços.

Afirma que:

- recebeu o auxílio-doença NB 124.974.678-4 no período de 10/07/2002 a 21/02/2008;

- requereu novo benefício em 01/09/2008, indeferido por ausência de incapacidade laborativa;

- recebeu o auxílio-doença NB 533.976.978-6, no período de 21/01/2009 a 23/03/2009;

- requereu novo benefício em 08/06/2009, indeferido por ausência de incapacidade laborativa;

- requereu novo benefício por incapacidade, que sequer foi processado, ante a perda da qualidade de segurado, tendo requerido, conforme orientação do servidor do INSS, o amparo social a idoso, que lhe foi deferido em 19/08/2010.

Em relação à revisão, não consta, dos autos, prévio requerimento administrativo.

De mais a mais, a ação foi ajuizada em 28/10/2011, antes, portanto, do julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 631.240/MG (Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 10/11/2014), tendo o INSS, no caso, alegado a ausência de interesse de agir, ante a edição do Memorando-Circular DIRBEN/PFEINSS nº 21/2010 e do Memorando-Circular INSS/DIRBEN nº 28/2010, que determinou a revisão administrativa dos benefício, de acordo com o artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

A existência de ação civil pública não impede o ajuizamento de ação individual com idêntico objeto, conforme entendimento pacificado pela Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Ag nº 1.400.928/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 13/12/2011; AgRg no REsp nº 1.466.628/SC, 2ª Turma, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe 14/11/2014).

Afastada, portanto, a matéria preliminar, passo à análise do mérito do pedido.

Nos termos d artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação vigente a partir de 29/11/1999, o salário-de-benefício, para os benefícios por incapacidade, consiste "na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo" (inciso II).

A Lei nº 9.876/99 estabeleceu, ainda, regra de transição para os segurados filiados até 28/11/1999, segundo a qual seriam considerados, como base de cálculo do salário-de-benefício, "o período contributivo desde a competência de julho de 1994" (artigo 3º), não podendo esse período "ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo" (parágrafo 2º).

Regulamentando a lei, os Decretos nºs 3.265/1999 e 5.545/2005 introduziram regras excepcionais para o cálculo desses benefícios (artigos 32, parágrafo 20, e 188-A, parágrafo 4º, do Decreto nº 3.048/1999), extrapolando os limites da lei, tanto que tais restrições acabaram definitivamente sendo afastadas do ordenamento jurídico com a entrada em vigor do Decreto nº 6.939/2009, que deu nova redação ao parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/1999, nos seguintes termos:

Na verdade, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei nº 9.876/99 aplica-se apenas à aposentadoria especial, tanto que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos decretos revogados, fazendo retroagir a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Decreto nº 6.939/2009 aos benefícios com data de início anterior ao referido regulamento, nos termos do Memorando-Circular Conjunto DIRBEN/PFEINSS nº 21, de 15/04/2010.

Assim sendo, considerando que o auxílio-doença NB 124.974.678-4 foi concedido em 10/07/2002 (fls. 14/16), antes, portanto, de 15/04/2010, deve ser assegurado à parte autora o direito à revisão da renda mensal inicial, com base no parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 6.939/2009.

Quanto ao pedido de concessão, não pode prevalecer a sentença recorrida.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado pelo perito oficial em 14/01/2013, constatou que a parte autora, operador de máquinas, idade atual de 73 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo juntado às fls. 105/113:

Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer atividades que exijam esforço físico, como é o caso da sua atividade habitual, como operador de máquinas.

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Há que se considerar, também, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais da segurada, sendo certo que, no caso concreto, a parte autora exerceu, por toda vida, apenas atividades braçais, e conta, atualmente, com idade avançada, não tendo condição e aptidão intelectual para se dedicar a outra profissão.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer, de forma definitiva, a sua atividade habitual, é de se restabelecer o auxílio-doença, cessado indevidamente, e, não tendo ela idade nem condição para se dedicar a outra atividade, é o caso de convertê-lo em aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos de fls. 14/22 (cartas de concessão e extratos DATAPREV) e 28/33 (CTPS), bem como do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.

Tanto é assim que o próprio INSS, como se depreende desses documentos, já lhe havia concedido vários auxílios-doença nos períodos de 17/09/1999 a 30/06/2002, de 10/07/2002 a 21/02/2008 e de 21/01/2009 a 23/03/2009.

O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

No caso, o termo inicial do auxílio-doença é fixado em 22/02/2008, dia seguinte ao da cessação indevida, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia, em 14/01/2013, quando constatado pelo perito que a parte autora não tinha mais condições de se reabilitar para o exercício de outra atividade.

Na verdade, embora não tenha afirmado que, quando da cessação do auxílio-doença, em 22/02/2008, a parte autora já estivesse incapacitada para o exercício da atividade laboral, o laudo pericial, ao concluir pela sua incapacidade, conduz à conclusão de que foi indevido o indeferimento administrativo, pois, naquela época, em razão dos males apontados, não estava em condições de desempenhar sua atividade laboral. Tais alegações, ademais, estavam embasadas em documentos médicos (fls. 144, 146, 148 e 151).

Eventuais pagamentos realizados pelo INSS após 22/02/2008 a título de auxílio-doença e de amparo social a idoso, concedidos na esfera administrativa, deverão ser descontados do montante devido.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral).

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, como requerido pela parte autora, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Assim, se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/PE, pode esta Corte alterá-la, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

No tocante à sucumbência, a sentença recorrida foi favorável à parte autora, que obteve o benefício requerido na inicial, decaindo em parte mínima do pedido.

Assim, vencido o INSS em maior parte, a ele o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).

Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.

Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo tal montante retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).

Junte-se, aos autos, extrato CNIS em anexo, como parte integrante desta decisão.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar, NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a restabelecer o AUXÍLIO-DOENÇA NB 124.974.678-4, nos termos dos artigos 59 e 61 da Lei nº 8213/91, a partir da indevida cessação, e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, com base nos artigos 42 e 44 da Lei nº 8213/91, desde 19/08/2010, data do requerimento administrativo do amparo social a idoso, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e da correção monetária, inclusive sobre as diferenças devidas a título de recálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença NB 124.974.678-4, bem como o pagamento de verbas de sucumbência. Mantenho, quanto ao pedido de revisão, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.