PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO BENEFÍCIO. INCLUSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE NOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO E CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular a sentença, de oficio e, aplicando o disposto no inciso III do § 3º do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil, julgar parcialmente o pedido da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de atividade especial no período de 25/06/1990 a 20/09/2001, trabalhado junto à empresa Frigorifico Marba Ltda., bem como mediante a inclusão do benefício de auxílio-acidente, concedido em 07/10/2004, nos salários-de contribuição, sobreveio sentença de improcedência do pedido, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em R$ 700,00 (setecentos reais), observados os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Inconformada, postula a parte autora pela reforma da sentença, sustentando, em suas razões recursais, o direito a revisão do seu benefício, nos termos pleiteados na inicial.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Primeiramente, observo que a pretensão da parte autora, além do pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de atividade especial no período de 25/06/1990 a 20/09/2001, trabalhado junto à empresa Frigorifico Marba Ltda., também envolve a inclusão do benefício de auxílio-acidente, concedido em 07/10/2004, nos salários-de contribuição, o que revela a natureza citra petita do julgamento, conduzindo à nulidade da sentença, o que ora se reconhece.

Embora nula a sentença, não é o caso de se restituir os autos à primeira instância para que outra seja prolatada, podendo as questões ventiladas nos autos ser imediatamente apreciadas pelo Tribunal, incidindo, na espécie, a regra do inciso III do § 3º do art. 1.013 do novo Código de Processo Civil.

Passa-se, então, à apreciação das questões que a demanda efetivamente suscita.

No mérito, é fato incontroverso que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS concedeu à parte autora, na via administrativa, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição aos 32 anos, 9 meses e 23 dias, com data de início em 02/12/2008 (fl. 99), reconhecendo como especiais os períodos de 16/11/1973 a 11/05/1977, de 27/04/1978 a 02/01/1987 e de 05/01/1987 a 31/03/1990. Resume-se a controvérsia, portanto, ao período de 25/06/1990 a 20/09/2001, não reconhecido pela autarquia previdenciária para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

1) Quanto ao pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial.

Inicialmente, há de se distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91. A primeira pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 (quinze, vinte ou vinte e cinco) anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57). A segunda pressupõe tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade laborado em atividade especial sofre a conversão em atividade comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC nº 20/98.

No tocante ao reconhecimento da atividade especial, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.

O disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Ademais, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

Ainda, quanto ao agente ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

No presente caso, a parte autora demonstrou ter laborado em atividade especial de forma habitual e permanente, no período de 25/06/1990 a 05/03/1997, junto à empresa Frigorifico Marba Ltda. É o que comprova os formulário DSSs-8030 (fls. 54/57), e os laudos técnicos (fls. 58/69), elaborados por Engenheiro e Médico de Segurança do Trabalho, trazendo a conclusão de que desenvolveu suas atividades profissionais, nas funções de ajudante de produção, classificador de carnes e desossador, junto à referida empresa, com exposição ao agente agressivo ruído. Referido agente agressivo encontra classificação no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 e do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes agressivos descritos.

Ressalta-se, por fim, que a disponibilidade ou utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) não afasta a natureza especial da atividade, porquanto as medidas de segurança não eliminam a nocividade dos agentes agressivos à saúde, tendo apenas o condão de reduzir os seus efeitos, além do que não é exigência da norma que o trabalhador tenha sua higidez física afetada, por conta dos agentes nocivos, para que se considere a atividade como de natureza especial, mas sim que o trabalhador tenha sido exposto a tais agentes, de forma habitual e permanente.

Por outro lado, impossível o reconhecimento da atividade exercida como especial no tocante ao período de 06/03/1997 a 23/08/1999 junto à referida empresa, uma vez que os níveis de ruído apurados possuíam intensidade de 85,7 dB(A), ou seja, intensidade inferiores a 90 (noventa) decibéis.

Da mesma forma, impossível o impossível o reconhecimento da atividade exercida como especial no tocante ao período de 24/08/1999 a 20/09/2001, por ausência de quaisquer documentos comprobatórios de exposição a agentes agressivos a saúde (ruídos, químicos e etc).

No caso, computando-se o tempo de serviço desenvolvido em condições especiais no período reconhecido na via administrativa (15 anos, 4 meses e 28 dias), com o período reconhecido nessa ação (6 anos, 8 meses e 11 dias), alcança-se o montante de 22 anos, 1 mês e 9 dias, ou seja, tempo inferior ao tempo mínimo exigido para a concessão da aposentadoria especial, nos termos art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Entretanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito à conversão da atividade especial para tempo de serviço comum do período de 25/06/1990 a 05/03/1997, bem como à revisão de seu benefício, nos termos dos artigos 53, inciso II, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

Com efeito, computando-se o tempo de serviço acima reconhecido em atividades especiais com aqueles já reconhecidos administrativamente pelo INSS, o somatório do tempo de serviço da parte autora alcança um total superior a 35 (trinta e cinco) anos, 5 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias, o que autoriza à revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição.

Nesse ponto, é de rigor salientar que a Autarquia Previdenciária, ao conceder um benefício previdenciário, exerce atividade vinculada, incumbindo-lhe apurar, dentre as espécies a que faz jus o segurado, qual delas se lhe revela mais vantajosa na data do requerimento administrativo, de modo a proporcionar-lhe a maior proteção social, conforme expressa previsão no Enunciado 5 da Junta de Recursos da Previdência Social (Resolução nº 02 do Conselho de Recursos da Previdência Social-CRPS, publicada no Diário Oficial da União de 7 de abril de 2006):

"Enunciado nº 5: Referência: Art. 1º do Decreto nº 611/92 (Vide art. 1º do Decreto nº 3.048/99). Remissão: Prejulgado nº1: A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido."

Confira-se, por oportuno, o seguinte precedente desta Décima Turma:

"PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO . POSSIBILIDADE. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO DE ORIENTAR O SEGURADO.

A opção pelo benefício mais vantajoso corresponde ao poder-dever da Administração, nos termos do Enunciado JR/CRPS nº 5, de conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.

Agravo de instrumento provido." (AI nº 2006.03.00.103191-0, Relator Desembargador Federal CASTRO GUERRA, DJU de 02.05.2007).

Ressalto, por fim, que a concessão de pedido diverso do requerido na petição inicial não configura julgamento extra ou ultra petita, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça, em diversos precedentes, assentou que compete ao magistrado quando evidenciado o preenchimento dos requisitos legais necessários ao seu deferimento, promover a devida adequação do pedido, prestigiando os fins sociais das normas previdenciárias e a condição de hipossuficiente do segurado. (Precedentes: REsp 1320249/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 17/5/2013; AREsp 239301/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20/11/2012; REsp 1227530/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 8/8/2012; AgRg no REsp 1305049/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/5/2012).

2) Quanto ao pedido a inclusão do benefício de auxílio-acidente, concedido em 07/10/2004, nos salários-de contribuição.

Indevida é a incorporação do valor do auxílio-acidente aos salários-de-contribuição para apuração da renda mensal inicial da aposentadoria, uma vez que aquele benefício, além de vitalício, tem caráter indenizatório, não constituindo valor que substitua salário para que integre a base de cálculo de outro benefício previdenciário, sob pena do segurado receber dupla prestação com a utilização em ambos de fator com origem numa mesma causa, incidindo na espécie "bis in idem".

Neste sentido, vários são os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, os quais esgotam os questionamentos apresentados pela parte autora, conforme revelam as seguintes ementas de arestos:

"PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-ACIDENTE - INCLUSÃO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO NO CÁLCULO DE APOSENTADORIA - INADMISSIBILIDADE - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

- Divergência jurisprudencial comprovada. Inteligência do artigo 255 e parágrafos, do Regimento Interno desta Corte.

- Os valores recebidos a título de auxílio acidente não podem ser adicionados ao salário de contribuição para efeito de cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria, sob pena de ocorrência de bis in idem. Precedentes.

- Recurso conhecido e provido." (REsp nº 492740/SC, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, j. 25/05/2004, DJ 02/08/2004, p. 488);

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CARÁTER INDENIZATÓRIO E VITALÍCIO. ART. 6º, § 1º DA LEI 6.367/76 E ART. 86 DA LEI 8.213/91. EXCLUSÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFICIO DA APOSENTADORIA. BIS IN IDEM. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I- O que caracteriza o benefício de auxílio-acidente, segundo a atual legislação previdenciária (art. 86 da Lei 8.213/91) e a anterior (art. 6º, § 1º da Lei 6.367/76), é o seu caráter indenizatório, de duração vitalícia, podendo ser acumulado com o trabalho ou aposentadoria, ou, ainda, com outro auxílio-acidente, no caso de sofrer novo infortúnio.

II- Desta forma, o caráter indenizatório e vitalício, não substituidor de salário, nem de benefício, é que impede que seus valores sejam incluídos na composição do salário-de-benefício de aposentadoria, ainda que especial, sob pena de incidir-se em um bis in idem.

III- Embargos de declaração acolhidos." (EDAGA nº 538420/SP, Relator Ministro GILSON DIPP, j. 13/04/2004, DJ 24/05/2004, p. 336);

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. BENEFÍCIO MENSAL E VITALÍCIO. INCLUSÃO. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.

- A Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, reeditando as disposições contidas na Lei n° 6.367/76, elevou o auxílio-acidente à dignidade de benefício previdenciário autônomo e vitalício, concedido ao segurado incapacitado para o desempenho de suas atividades laborais em virtude de acidente de trabalho, "ex vi" do artigo 86.

- Tratando-se de benefício de natureza mensal e vitalícia, não se pode admitir que seus valores sejam incluídos nos salários-de-contribuição que compõe o cálculo de renda mensal inicial da aposentadoria previdenciária, sob pena de ocorrência de "bis in idem".

- Recurso especial conhecido." (REsp nº 193305/SP, Relator Ministro VICENTE LEAL, j. 09/02/99, DJ 08/03/1999, p. 273).

Sobre as diferenças incidem juros de mora e correção monetária na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013, em razão do decidido pelo C. STF no julgado das ADI's 4.357 e 4.425.

Ainda, no julgamento das ADIs 4357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Assim, quanto à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor.

Anoto que matéria relativa à atualização monetária pela aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, no período anterior à expedição do requisitório, teve Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947/SE, em 16/04/2015, relatoria do Ministro Luiz Fux.

Assim considerando, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide.

Ante a sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, que arbitro em 5% sobre o valor da condenação. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da autarquia por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, ANULO A SENTENÇA, DE OFICIO, em face de sua natureza "citra petita", restando prejudicada a apelação da parte autora, e, aplicando o disposto no inciso III do § 3º do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDOS DA PARTE AUTORA para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a revisar a renda mensal inicial do seu benefício, mediante o reconhecimento de tempo especial no período de 25/06/1990 a 05/03/1997, arcando, ainda, com o pagamento das diferenças que forem apuradas, com correção monetária, juros de mora e custas, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.