PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PENSÃO POR MORTE. RMI. CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTIGO 29, § 5º, DA LEI Nº 8. 213/91. DEVIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário, tido por interposto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta a presente ação de revisão de benefício previdenciário, sobreveio a r. sentença de procedência do pedido, condenando-se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder ao recálculo da renda mensal inicial do benefício originário, com reflexo na pensão por morte da parte autora, nos termos do art. 29, § 5º da Lei nº 8.213/91, com o pagamento das diferenças devidas atualizadas, acrescidas de juros de mora, contados da citação, conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 267/2013, e honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado das prestações vencidas até a data da sentença. Isento de custas e emolumentos.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário (art. 496, § 3º, inciso I do Novo Código de Processo Civil/2015).

Inconformado, o INSS interpôs o presente recurso de apelação pugnando pela reforma integral da r. sentença e improcedência do pedido. Subsidiariamente, impugna os honorários advocatícios e os juros legais.

Com as contrarrazões de apelação, os autos foram remetidos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

A prescrição quinquenal, por sua vez, somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

Vencidas estas questões prévias, passa-se ao exame e julgamento do mérito do recurso.

A parte autora obteve a concessão de seu benefício de pensão por morte em 26/05/2015, decorrente da aposentadoria por invalidez do cônjuge falecido concedida em 06/03/2008, decorrente de auxílios-doença concedidos em 10/09/2007 e em 30/03/2004, ou seja, na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica dos documentos de carta de concessão/memória de cálculo dos benefícios juntados aos autos às fls. 21/29.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício previdenciário deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão. Confira-se:

Por ocasião da concessão da aposentadoria por invalidez, o segurado (cônjuge falecido da parte autora) recebia benefícios de auxílio-doença. A legislação aplicável deve ser aquela quando o segurado reuniu os requisitos indispensáveis à concessão do benefício, ou seja, a incapacidade insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 62 da Lei nº 8.213/91). Assim, o cálculo da renda mensal inicial deve ser efetuado de acordo com o artigo 36, § 7º do Decreto nº 3.048/99:

Cumpre salientar que em julgamento realizado em 21/09/2011, por unanimidade dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 583834, com repercussão geral reconhecida, entendendo que o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91, é uma exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficta ou tempo ficto de contribuição, porque equaciona a situação em que o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez, não é contínuo, mas intercalado com períodos de labor, ou seja, períodos em que é recolhida a contribuição previdenciária porque houve uma intercalação entre afastamento e trabalho.

Confira-se:

No presente caso, verifica-se que o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez do segurado, cônjuge falecido da parte autora, não é contínuo, mas intercalado com períodos de labor, conforme se verifica da informação constante do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS de fl. 48.

Também foi reconhecida a legalidade do § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99, vez que apenas explicita a correta interpretação do caput, do inciso II e do § 5º do artigo 29 em combinação com o inciso II do artigo 55 e com os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, foi objeto de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento o art. 1º-F da Lei 9.494/97, mas limitado apenas à parte em que o texto legal estava vinculado ao art. 100, § 12, da CF, incluído pela EC 62/2009, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios/precatórios, após sua expedição.

Assim, no tocante à atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, ainda não foi objeto de pronunciamento expresso pelo colendo Supremo Tribunal Federal, no tocante à constitucionalidade, de sorte que continua em pleno vigor (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Portanto, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009).

Em virtude da sucumbência, arcará o INSS com os honorários advocatícios, ora mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, BEM COMO AO REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO, para determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009, a partir de sua vigência (30/6/2009), na forma da fundamentação adotada.

É o voto.