PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. TEMPO URBANO COMUM. CTPS. ATIVIDADE INSALUBRE. MOTORISTA. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. INCLUSÃO DOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações das partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de períodos comum e especial e inclusão de salários-de-contribuição obtidos em reclamatória trabalhista, para fins de revisão de aposentadoria.

A r. sentença acolheu em parte o pedido para: (i) computar os intervalos comuns de 15/12/1980 a 12/2/1982, de 5/1/1984 a 24/2/1984 e de 3/5/1982 a 1/10/1982; (ii) enquadrar o lapso especial de 23/3/1984 a 11/9/1984; (iii) condenar o INSS a revisar a aposentadoria do autor a partir da DER, mediante inclusão dos salários-de-contribuição obtidos em sentença trabalhista, respeitada a quinquenal. Ademais, fixou os consectários legais e os honorários advocatícios, em percentual oportunamente fixado na fase de liquidação.

Decisão não submetida ao reexame necessário, à luz do NCPC.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual, em síntese: (i) impugna o lapso urbano comum reconhecido; (ii) salienta a impossibilidade do enquadramento efetuado; (iii) aduz que a parte autora não logrou comprovar o labor especial pelo período vindicado. Subsidiariamente, requer modificação dos consectários.

Também irresignada, apela a parte autora, exorando o reconhecimento dos períodos afastados pelo r. julgado, a autorizar o recálculo do benefício sob o tempo de mais de 35 anos de atividade. Prequestionou a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações interpostas, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do tempo de serviço anotado em CTPS

Segundo o artigo 55 e respectivos parágrafos da Lei n. 8.213/91:

As anotações lançadas em Carteira de Trabalho gozam de presunção legal de veracidade "juris tantum", recaindo sobre o réu os ônus de comprovar a falsidade de suas anotações (Enunciado n. 12 do C. Tribunal Superior do Trabalho).

Confira-se:

No mesmo sentido, o seguinte precedente:

Acrescento que, em se tratando de relação empregatícia, é inexigível a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias pelo trabalhador urbano, pois o encargo desse recolhimento incumbe ao empregador de forma compulsória, sob fiscalização do órgão previdenciário.

Nesse sentido é a jurisprudência de que é exemplo o acórdão abaixo transcrito:

A controvérsia cinge-se na possibilidade de inclusão do vínculo formal de trabalho mantido pela autora entre 15/12/1980 e 12/2/1982 e de 5/1/1984 a 24/2/1984.

Com efeito, resta demonstrada, à saciedade, via anotação em CTPS contemporânea, com as respectivas anotações salariais, a atividade perseguida.

Por outro lado, cabia ao réu, na condição de passividade processual, impugnar o conteúdo de tais documentos, inclusive com produção de prova em contrário, mas se limitou a afirmar "que não restou comprovada a real prestação de serviço", de sorte que os reputo válidos.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Em relação ao período enquadrado como especial, de 23/3/1984 a 11/9/1984, consta perfil profissiográfico previdenciário, amparado em carteira de trabalho, que descreve a ocupação profissional da parte autora como "motorista de ônibus rodoviário", hipótese que se encaixa no item 2.4.2 do anexo ao Dec. 83.080/79 (TRF/3ªR, AC n. 2001.03.99.041797-0/SP, 9ªT, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, julgado em 24/11/2008, DJU 11/2/2009, p. 1304 e TRF3, 10ª T, AC 00005929820004039999, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, DJU 16/11/2005).

Outrossim, em relação ao intervalo de 29/4/1995 a 5/3/1997, depreende-se do PPP coligido, exposição habitual a ruídos superiores aos limites de tolerância para a época de prestação do serviço, cujo fato permite o enquadramento no código 1.1.6 do anexo ao Decreto n. 53.831/64.

Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, concluo que, na hipótese, a utilização de EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Por outro lado, em relação ao período de 3/5/1982 a 1/10/1982, inexistem elementos que permitam asseverar a habitualidade e permanência necessárias ao enquadramento vindicado na ocupação de "motorista", porquanto não há como saber o tipo de veículo conduzido à caracterização da natureza penosa da função.

Com efeito, o PPP apresentado descreve a atividade de "dirigir veículo (entrega mista/automática), transportando cargas com botijões da empresas ...". Mas, afinal, qual o tipo de veículo??? De porte leve, médio, pesado??

É cediço que as entregas de botijões de gás são realizadas até por meio de automóvel tipo "saveiro".

Nessas circunstâncias, é inviável o reconhecimento do trabalho desenvolvido pela parte autora como motorista durante esse lapso, por não se enquadrar aos termos dos anexos aos Decretos n. 53.831/64 ou 83.080/79, os quais contemplam penosidade na condução unicamente de caminhões de carga ou ônibus de passageiros.

Nessa esteira (g. n.):

Sem reparos a r. sentença que reconheceu, como tempo comum, o citado interregno de 3/5/1982 a 1/10/1982.

Em suma, entendo comprovada a especialidade perseguida em relação aos intervalos de 23/3/1984 a 11/9/1984 e de 29/4/1995 a 5/3/1997.

Dos salários de contribuição obtidos em ação trabalhista

Discute-se, ainda, a possibilidade de majoração da renda mensal do benefício, por força de sentença proferida em processo trabalhista, transitada em julgado.

O cálculo da RMI do benefício previdenciário tem como fundamentos normas constitucionais e legais.

O artigo 28, I, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, conceituava o salário-de-contribuição como "a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8° e respeitados os limites dos §§ 3°, 4° e 5° deste artigo".

Por força do art. 202 da CF/88, na redação original, e do art. 29 da Lei n° 8.213/91, também com a redação original, os últimos 36 maiores salários-de-contribuição, dentro dos últimos 48, deviam ser contabilizados para fins do cálculo da renda mensal do benefício de aposentadoria.

Ao depois, com o advento do artigo 3º da Lei nº 9.876, de 26/11/99, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários -de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei, observado o fator previdenciário.

No caso, a parte autora moveu demanda trabalhista em desfavor do empregador SÃO PAULO TRANSPORTE S/A, consoante processado trabalhista coligido aos autos.

Observo que o INSS não foi parte no processo que tramitou na 36ª Vara da Justiça do Trabalho da Capital bandeirante e reconheceu o direito ao autor à reintegração.

Com efeito, a sentença trabalhista faz coisa julgada entre as partes, não prejudicando, nem beneficiando terceiros, só podendo ser imposta ao INSS quando houver início de prova material, sob pena de manifesta ofensa à legislação processual (artigo 506 do NCPC) e previdenciária (artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91).

Na controvérsia sobre cômputo de serviço, a sentença da Justiça do Trabalho configura prova emprestada, que, nas vias ordinárias, deve ser submetida a contraditório e complementada por outras provas.

Isto é, conquanto a sentença oriunda de reclamatória trabalhista não faça coisa julgada perante o INSS, pode ser utilizada como um dos elementos de prova que permitam formar convencimento acerca da efetiva prestação laborativa.

Em vários casos de reconhecimento de vínculo trabalhista para fins previdenciários, este magistrado julgou desfavoravelmente ao INSS, uma vez que nas ações trabalhista s ocorreu revelia ou acordos, tendo os feitos sido encerrados sem produção de quaisquer provas relevantes. Mas o presente caso é distinto, pois, não obstante a composição das partes, não se cogita de reconhecimento de vínculo de trabalho para acréscimo no tempo, mas inclusão de verbas no salário-de-contribuição.

Consoante a assentada de audiência, houve sentença de mérito reconhecendo a dispensa imotivada e determinada a reintegração do autor, cujo vínculo, aliás, restou incluído na contagem de tempo administrativa de f. 113/115.

Ademais, houve o respectivo recolhimento previdenciário na esfera laboral, com a participação do ente autárquico na execução.

Desnecessária, por isso, a produção de outras provas. In casu, reputo suficiente a prova produzida à comprovação das contingências da relação de emprego da parte autora e, ipso facto, para fins de recálculo da RMI de seu benefício.

Nesse sentido:

No mais, o art. 29, §§ 3º e 4º, da Lei n. 8.213/91, dispõe:

Com efeito, o teto do benefício revisado deve obedecer ao disposto nos artigos 29, § 2º, e 33 da Lei 8.213/91.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

Não se cogita de carência, porque o autor já percebe benefício previdenciário.

Quanto ao quesito temporal, a parte autora satisfaz as condições à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, haja vista o implemento de mais de 35 anos de profissão na entrada administrativa - 19/1/2006.

Dos consectários

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do STF.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 240 do NCPC, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

Assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal apontada ou a dispositivos da Constituição.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO às apelações das partes para, nos termos da fundamentação desta decisão: (i) enquadrar o período especial de 29/4/1995 a 5/3/1997; (ii) reconhecer o direito à revisão, mediante concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER, respeitada a prescrição quinquenal e abatidos eventuais proventos percebidos acumuladamente; (iii) ajustar, por consequência, os critérios de incidência dos consectários. Mantidos, no mais, os demais termos da r. decisão recorrida.

É o voto.