ROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL CONHECIDA EM PARTE. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 28/04/1995 a 01/02/2000 e 01/05/2000 a 05/03/2008 e conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da citação 02/08/2012.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando o reconhecimento da atividade especial aos períodos de 28/04/1995 a 01/02/2000 e 01/05/2000 a 05/03/2008 e a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da citação 02/08/2012, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês. Condenou ainda ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor total da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação alegando a impossibilidade de consideração dos períodos trabalhados sem comprovação de exposição habitual e permanente a ruído superior ao limite estipulado pelos decretos vigentes aos períodos e pela utilização de EPI, que descaracteriza o enquadramento da atividade exercida como especial. Se mantida a sentença, requer a redução dos honorários advocatícios e sua limitação aos valores devidos até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 28/04/1995 a 01/02/2000 e 01/05/2000 a 05/03/2008 e conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da citação 02/08/2012.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

In casu, em relação ao reconhecimento da atividade especial no período de 28/04/1995 a 01/02/2000, laborado na empresa Brigatto Ind. De móveis Ltda., verifico pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) fls. 26/27, que no período de 01/05/1986 a 01/02/2000, o autor exerceu a função de sub encarregado, estando exposto de modo habitual e permanente ao agente agressivo ruído de 87 dB(A). Dessa forma, o reconhecimento da atividade especial do autor somente é possível de 28/04/1995 a 05/03/1997, período em que vigia o Decreto nº 53.731/64, com limite de 80 dB(A), prevalecendo ao Decreto 83.080/79, visto que após 06/03/1997, passou a viger o Decreto nº 2.172/97, que estabeleceu limite mínimo tolerável de ruído de 90 dB(A), não alcançado pelo estabelecido no PPP apresentado.

Ao período de 01/05/2000 a 05/03/2008, laborado na empresa Brigatto Ind. De móveis Ltda., verifico pelo PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) fls. 28/29, que no período de 01/05/2000 a 29/02/2008 o autor exerceu a função de sub encarregado, estando exposto de modo habitual e permanente ao agente agressivo ruído de 87 dB(A) e no período de 01/03/2008 a 30/04/2011 o autor exerceu a função de líder A, estando exposto de modo habitual e permanente ao agente agressivo ruído de 87 dB(A). Assim, considerando os Decretos vigentes no período é de reconhecer apenas o período de 19/11/2003 a 05/03/2008, como atividade especial, vez que vigente o Decreto nº 4.882/03, que estabeleceu o limite tolerável de ruído em 85 dB(A) e, em relação ao período não reconhecido como atividade especial de 01/05/2000 a 18/11/2003, observo que estava vigente o Decreto nº 2.172/97, com limite de ruído de 90 dB(A), não alcançado pelo que determinado no supracitado PPP.

Nesse sentido, reconheço apenas o período de 28/04/1995 a 05/03/1997 e de 18/11/2003 a 05/03/2008 como atividade especial e considerando que a soma de todos os períodos exercidos em atividade especial ultrapassam 25 anos de contribuição, faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, nos termos do art. 57, da Lei 8.213/91, com termo inicial em 02/08/2012, data do requerimento do pedido, considerando que o autor já havia implementado os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria especial naquela data.

Contudo, cumpre observar que, no concernente à correção monetária e juros de mora, passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Quanto aos honorários advocatícios, devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para reconhecer apenas o período de 28/04/1995 a 05/03/1997 e de 18/11/2003 a 05/03/2008 como atividade especial, mantendo, no mais a r. sentença prolatada, com a conversão da aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria especial, nos termos da fundamentação.