PREVIDENCIÁRIO. RURAL. ESPECIAL. MOTORISTA. CONTEMPORANEIDADE DO PPP PARA PROVA DE ATIVIDADE ESPECIAL. DESNECESSIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

João de Deus Pestana ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante reconhecimento de períodos rurais e especiais.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade dos períodos de 01/06/1981 a 11/03/1982, 19/05/1982 a 29/03/1983, 01/12/1983 a 30/03/1984, 04/07/1985 a 31/10/1985, 16/06/1986 a 16/10/1986 e 24/08/1990 a 17/01/1995 e reconhecendo o período de atividade rural de 07/05/1972 a 31/12/1974, em um total equivalente a 29 anos, 3 meses e 1 dia (fls. 302/311).

O autor opôs embargos de declaração (fls. 318/321), acolhidos para que também passasse a constar do dispositivo o reconhecimento de períodos urbanos comuns, mas mantido o total de 29 anos, 3 meses e 1 dia (fls. 324/325).

Apelou o INSS, alegando (i) que não se admite a prova exclusivamente testemunhal para prova de tempo rural, (ii) que a utilização de EPI eficaz afasta a especialidade do trabalho, (iii) impossibilidade de reconhecimento dos períodos de atividade especial sem a apresentação de laudo técnico contemporâneo ao período trabalhado, (iv) que não estão provados os períodos comuns urbanos reconhecidos pela sentença. Subsidiariamente, requer (v) que seja considerada a prescrição quinquenal e (vi) que a correção monetária e os juros de mora sejam fixados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal (fls. 329/338).

Contrarrazões às fls. 382/407.

Apelou o autor, alegando (i) que existe interesse para a homologação de períodos reconhecidos administrativamente, (ii) que também deveria ter sido reconhecido o período rural de 01/01/1975 a 18/01/1976, (iii) que é possível o reconhecimento de especialidade do período em que trabalhou como motorista até 09/08/1999, (iv) que é inconstitucional a Lei 11.960/09 aplicável à correção monetária e aos juros de mora e (v) que, reconhecido o direito à aposentadoria pleiteada, deve ser concedida a tutela antecipada (fls. 342/378)

Contrarrazões às fls. 382/407.

É o relatório.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE. 80 DB. CONVERSÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE.

1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre, ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei nº 9.032/95.

2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.

3. O art. 292 do Decreto nº 611/92 classificou como especiais as atividades constantes dos anexos dos decretos acima mencionados. Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dúbio pro misero.

4. Deve prevalecer, pois, o comando do Decreto nº 53.831/64, que fixou em 80 db o limite mínimo de exposição ao ruído, para estabelecer o caráter nocivo da atividade exercida.

5. A própria autarquia reconheceu o índice acima, em relação ao período anterior à edição do Decreto nº 2.172/97, consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001).

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido". (STJ, Resp. nº 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...) - A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido. (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DA ATIVIDADE DE MOTORISTA

Para ser considerada atividade especial, necessária a prova de que o labor foi realizado como motorista de caminhão ou de ônibus, ou ainda como cobrador de ônibus ou ajudante de caminhão, atividades enquadradas como especiais no código 2.4.4, do quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64.

No caso dos autos, consta que o autor trabalhou como motorista de caminhão de 01/06/1981 a 04/03/1982 (formulário DSS-8030, fl. 39), de 19/05/1982 a 29/03/1983 (formulário DSS-8030, fl. 40), de 01/12/1983 a 30/03/1984 (formulário DSS-8030, fl. 41), 04/07/1985 a 31/10/1985 (formulário DSS-8030, fl. 45), de 16/06/1986 a 16/10/1986 (formulário DSS-8030, fl. 47) e de ônibus no período de 24/08/1990 a 17/01/1995 (formulário DSS-8030, fl. 49). A sentença está correta, assim, ao reconhecer a especialidade de todos esses períodos.

Quanto aos períodos de 22/12/1977 a 09/06/1978 e de 24/11/1978 a 28/01/1981 consta que o autor trabalhou como "operador de máquina agrícola", tendo como atividades "abrir estrada com a máquina, patrolar estrada, etc" (formulários DSS-8030, fls. 36/37).

A atividade de operador de máquina agrícola, assim como a atividade de tratorista, pode ter sua especialidade reconhecida por enquadramento, mediante analogia com a atividade de motorista, conforme jurisprudência consolidada deste tribunal. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS ADICIONAIS. ART. 1.013, § 3º, I, CPC/2015. IMEDIATO JULGAMENTO POR ESTA CORTE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. ANOTAÇÃO EM CTPS. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE VERACIDADE. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ÔNUS DO EMPREGADOR. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TRATORISTA. TRABALHADOR EM PEDREIRA. CATEGORIA PROFISSIONAL. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. RESTABELECIMENTO IMEDIATO.

[...]

VII - O autor trabalhou como motorista de caminhão e exerceu atividades de extração de areia e pedregulho, operando máquina com pá carregadeira (mecânica), categorias profissionais previstas nos códigos 2.4.4 do Decreto 53.831/1964 e 2.3.4 - trabalhadores em pedreiras; operadores de pás mecânicas - do Decreto 83.080/1979 (Anexo II). A atividade de tratorista agrícola/operador de máquina agrícola é considerada análoga à de motorista, prevista 2.4.4 do Decreto 53.831/64.

[...] (AC 00232939120164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Quanto aos períodos de 21/10/1986 a 16/02/1990 , consta que o autor era motorista, mas não há, de fato, como notado pela sentença, qualquer indicação sobre que tipo de veículo o autor dirigia (formulário DSS-8030, fl. 38).

Já quanto ao período de 14/05/1984 a 07/03/1985, em relação o juízo a quo também afirma não haver especificação do veículo conduzido pelo autor, consta do formulário DSS-8030 que a atividade do autor consistia em "Dirigir caminhões com capacidade de carga acima de 06 (seis) toneladas" (formulário DSS-8030, fl. 42), de forma que também deve ser reconhecida a referida especialidade.

Quanto ao período posterior a 01/08/1995 (fl. 52), embora conste que o autor trabalhava como motorista de ônibus, não foi apresentado laudo pericial, não sendo possível o reconhecimento da especialidade.

Afinal, consoante legislação acima fundamentada, o enquadramento por categoria profissional ocorreu somente até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, sendo necessária, após essa data, a comprovação da exposição aos agentes agressivos considerados insalubres ou penosos, nos termos legais.

DA EXTEMPORANEIDADE DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP)

A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

[...]

VIII - O Perfil Profissiográfico Previdenciário, criado pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

IX - A extemporaneidade do laudo técnico/Perfil Profissiográfico Previdenciário não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

[...]

(AC 00398647420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/12/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DO TEMPO RURAL

Para comprovação de seu tempo de serviço rural, o autor apresentou sua certidão de casamento, datada de 07/05/1972, onde consta como profissão "lavrador" (fl. 27), certidão do exército de que ao se alistar em 16/11/1973 declarou como profissão "lavrador" (fl. 33) e certidão de nascimento do filho do autor, datada de 16/03/1974, onde consta como profissão "lavrador" (fl. 34).

A prova testemunhal colhida corrobora as alegações do autor.

A testemunha David Santa Rosa relata que conheceu o autor com 12 anos de idade, pois tinha sítio próximo ao do pai do autor. Ele relata que o autor trabalhava com seu pai e seus irmãos em seu sítio. A testemunha relata que já viu o autor trabalhando na propriedade de seu pai (depoimento gravado em CD de fl. 261).

Ataíde Santa Rosa também relata que conheceu o autor criança e que ele trabalhava na plantação da família. Relata que o autor trabalhou lá por cerca de vinte anos. (fls. 281/282).

Santa dos Reis Pestana faz o mesmo relato, afirmando que o autor trabalhou por cerca de 30 a 40 anos (fl. 283).

Dessa forma, correta a sentença ao reconhecer o período rural de 07/05/1972 a 31/12/1974.

DO DIREITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Dessa forma, tem-se os seguintes períodos de tempo comum rural:

- 01/01/1972 a 31/12/1972 (reconhecido administrativamente, fl. 129)

- 07/05/1972 a31/12/1974 (reconhecido pela sentença)

Os seguintes períodos de tempo comum urbano:

- 07/05/1972 a31/12/1974

- 15/04/1976 a 25/05/1977

- 01/06/1977 a 15/11/1977

- 01/06/1983 a 13/10/1983

- 03/06/1985 a 03/07/1985

- 11/11/1985 a 15/05/1986

- 21/10/1986 a 16/02/1990

- 04/07/1990 a 07/08/1990

- 01/08/1995 a 16/11/1999

Os seguintes períodos de tempo especial:

- 22/12/1977 a 09/06/1978 (reconhecido neste acórdão)

- 24/11/1978 a 28/01/1981 (reconhecido neste acórdão)

- 01/06/1981 a 11/03/1982 (reconhecido na sentença)

- 19/05/1982 a 29/03/1983 (reconhecido na sentença)

- 01/12/1983 a 30/03/1984 (reconhecido na sentença)

- 14/05/1984 a 07/03/1985 (reconhecido neste acórdão)

- 04/07/1985 a 31/10/1985 (reconhecido administrativamente, fl. 127)

- 16/06/1986 a 16/10/1986 (reconhecido administrativamente, fl. 127)

- 24/08/1990 a 17/01/1995 (reconhecido administrativamente, fl. 127)

Somados todo Os períodos, com a devida conversão, chega-se a um total de 28 anos, 7 meses e 12 dias de tempo de contribuição, insuficiente à concessão do benefício pleiteado.

Observo, neste ponto, que a sentença contou em duplicidade o período de 01/06/1981 a 11/03/1982, conforme se observa da tabela de fl. 311, daí ter chegado a um total de 29 anos 3 meses e um dia.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA

Inexistindo condenação a pagamento de atrasados, prejudicados os argumentos referentes à correção monetária e aos juros de mora.

Diante do exposto, dou PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de apelação do INSS e do autor para determinar que sejam reconhecidos os períodos comuns e os especiais nos termos da fundamentação acima para determinar que também seja reconhecida a especialidade do período de 22/12/1977 a 09/06/1978, de 24/11/1978 a 28/01/1981 e de 14/05/1984 a 07/03/1985, reconhecendo o equivalente a 28 anos, 7 meses e 12 dias de tempo de contribuição.

É o voto.