Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5071578-59.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
14/05/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONDIÇÃO DE SEGURADO. REQUISITOS
NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃOIMPROVIDA.SENTENÇA MANTIDA.
1. Verifica-se que na data do parto a autora não havia cumprido o período de carência vigente à
época, em que se exigia, nos casos de perda da qualidade de segurado, a totalidade das
contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 25 da Lei 8.213/91, nos termos da
Medida Provisória n° 739/2016.
2. Desprovido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na
sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do
CPC/2015, observada a suspensão prevista no artigo 98, parágrafo 3º, da mesma lei.
3. Apelação improvida. Sentença mantida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5071578-59.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELANTE: MILIANA LUIZA GOMES ALVES
Advogados do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N,
DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA - SP310806-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5071578-59.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: MILIANA LUIZA GOMES ALVES
Advogados do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N,
DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA - SP310806-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de
apelação interposta pela parte autora contra a sentença (id.:8264784), que julgou improcedente
o seu pedido de pagamento de salário-maternidade, condenando-a ao pagamento das custas e
honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00(oitocentos reais), sob o fundamento de que
caberia ao empregador efetuar o pagamento, não àAutarquia Previdenciária.
Em suas razões, sustenta a parte que se equivocou o juízoa quo, na medida em que o benefício
em questão tem natureza previdenciária e não trabalhista, sendo a o INSS o polo passivo dessa
relação, que a regra que cogita no pagamento pelo empregador visa apenas facilitar a vida do
beneficiário. Pugna pela reforma do decisório.
Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.
É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5071578-59.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: MILIANA LUIZA GOMES ALVES
Advogados do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N,
DIEGO CARNEIRO TEIXEIRA - SP310806-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a
apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua
regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de
Processo Civil.
O benefício salário-maternidade é devido a toda e qualquer segurada do RGPS, com vistas a
amparar o nascituro ou a criança fruto da adoção, inclusive os homens em caso de adoção ou
morte da mãe (Lei 12.873/2013) e a segurada aposentada (por idade, especial e por tempo de
contribuição, excluindo a aposentada por invalidez) que retornar à atividade.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO SALÁRIO- MATERNIDADE
1 - CONDIÇÃO DE SEGURADO
É segurado obrigatório da Previdência Social, conforme estabelece o artigo 11 da Lei 8.213/91,
entre outros, a pessoa física:
"I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual,
sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação
específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal
regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;
(...)."
Conforme o disposto no artigo 15, inciso II, § 1º, da Lei 8.213/91:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já
tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a
perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado
desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do
Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a
Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado
no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês
imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
2 - PERÍODO DE CARÊNCIA PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO SALÁRIO-
MATERNIDADE
Para as empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, conforme o disposto
nos artigos 25 e 26 da Lei 8.2313/91, não há carência:
"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social
depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
(...)"
"Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
(...)
VI - salário- maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada
doméstica."
3 - PRAZO PARA O REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO
O prazo para o requerimento do salário- maternidade , nos termos do artigo 354 da Instrução
Normativa INSS 77/2015, haja vista que a Lei 8.213/91 não prevê um prazo específico para
tanto, é de até 5 anos, a contar da data do parto, da adoção ou da guarda judicial para fins de
adoção.
O requerimento administrativo do salário- maternidade suspende o curso do prazo prescricional
quinquenal, voltando a correr, o residual, após a notificação do indeferimento definitivo do
benefício.
4 - O CONCEITO DE PARTO E DOCUMENTO NECESSÁRIO À CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO.
Considera-se parto, para fins de concessão de salário- maternidade , o evento que gerou a
certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança (artigo 343, §3º, da Instrução Normativa
INSS 77/2015).
Dessa forma, o documento exigido à segurada para pagamento do benefício requerido é a
certidão de nascimento ou de óbito da criança, conforme o disposto no artigo 95 e 96 do
Decreto 3.048/99, abaixo transcritos:
"Art. 95. Compete à interessada instruir o requerimento do salário- maternidade com os
atestados médicos necessários.
Parágrafo único. Quando o benefício for requerido após o parto, o documento comprobatório é
a Certidão de Nascimento, podendo, no caso de dúvida, a segurada ser submetida à avaliação
pericial junto ao Instituto Nacional do Seguro Social.
Art. 96. O início do afastamento do trabalho da segurada empregada será determinado com
base em atestado médico ou certidão de nascimento do filho."
O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido
o mesmo benefício quando do nascimento da criança, não podendo ser acumulado com
benefício por incapacidade, suspendendo este último, ou protelando sua data de início, que
será restabelecido no dia seguinte ao da cessação do salário- maternidade.
5 - DURAÇÃO DO BENEFÍCIO
Antes da Constituição Federal de 1988, o salário- maternidade estava previsto no artigo 392 da
CLT e era devido durante 84 dias, o equivalente a 12 semanas.
Com a Constituição da República, em seu artigo 7º, XVIII, o período do benefício se estendeu
para 120 dias, sem prejuízo do emprego ou do salário, garantindo a proteção previdenciária à
maternidade , especialmente à gestante, no artigo 201, II .
Assim dispondo o artigo 71 da Lei nº 8.213/91:
"Art. 71. O salário- maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento
e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de
ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne
à proteção à maternidade ."
A prorrogação do período de duração da licença- maternidade não foi acompanhada de igual
disposição em matéria previdenciária.
Ressalte-se que a licença-maternidade é um instituto trabalhista e não se confunde com o
salário- maternidade, benefício este previdenciário, razão pela qual, eventuais alterações no
prazo de pagamento de um não afetam no do outro.
Desse modo, a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade, promovida pela Lei nº
11.770/08, para as empregadas, a critério da empresa, não enseja prorrogação do salário-
maternidade para 180 dias.
O salário-maternidade concedido pela Lei nº 8.213/91 tem duração de 120 dias.
No entanto, em casos excepcionais, é possível, mediante atestado médico específico, que o
prazo de recebimento do salário- maternidade seja prorrogado por mais duas semanas anterior
e posteriormente ao parto (artigo 103 do RPS), alcançando 148 dias.
Com exceção da segurada empregada, o atestado deve ser apreciado pela Perícia Médica do
INSS.
Em não se tratando de aborto não criminoso, adoção, falecimento da mãe, ou empregada
avulsa, assim dispõe o artigo 73 da Lei 8.213/91:
"Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário- maternidade para as demais
seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá:
I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada
empregada doméstica;
II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a
segurada especial;
III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um
período não superior a quinze meses, para as demais seguradas."
Conforme o disposto no artigo 93 do Decreto 3.048/99:
"Art. 93. O salário- maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e
vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto,
podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3o."
6 - VALOR DO BENEFÍCIO
O pagamento do salário- maternidade é pago, direta ou indiretamente, pelo INSS.
No caso da segurada empregada é pago diretamente pela empresa, mas reembolsado a esta
por meio de dedução do valor da guia de pagamento das contribuições previdenciárias (GPS),
as demais categorias de seguradas (especiais, avulsas, empregadas domésticas, contribuinte
individual etc) recebem diretamente do INSS.
A Lei nº 8.213/91, com as alterações dadas pela Lei 10.710/2003, assim dispõe:
"Art. 71. O salário- maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento
e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de
ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne
à proteção à maternidade ."
"Art. 71-A ........................................................................
Parágrafo único. O salário- maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela
Previdência Social." (NR)
"Art. 72. ............................................................................
§ 1o Cabe à empresa pagar o salário- maternidade devido à respectiva empregada gestante,
efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal,
quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e
os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.
§ 3o O salário- maternidade devido à trabalhadora avulsa será pago diretamente pela
Previdência Social." (NR)
"Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário- maternidade para as demais
seguradas, pago diretamente pela Previdência Social,
consistirá:..................................................................................." (NR)
Considerando que o salário-maternidade é um benefício substitutivo da remuneração, não
poderá ter valor inferior a um salário mínimo, no entanto, a renda mensal inicial do salário-
maternidade, da mesma forma que o salário-família, não é calculada com base no salário de
benefício.
Art. 28. O valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o
decorrente de acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário- maternidade, será
calculado com base no salário-de-benefício.
§ 2º O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao
do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.
O pagamento do salário- maternidade, no caso da segurada empregada ou desempregada é
pago, direta ou indiretamente, pelo INSS, conforme o disposto no artigo 97, parágrafo único do
Decretos nº 3.048/99:
"Art. 97. O salário- maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social
enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse
benefício pela empresa.
Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada
desempregada fará jus ao recebimento do salário- maternidade nos casos de demissão antes
da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido,
situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo
Decreto nº 6.122, de 2007)"
Segundo parecer do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando a empregada gestante for
despedida sem justa causa, por se tratar de benefício previdenciário, deverá ser custeado pela
Previdência Social:
"INFORMATIVO 524 - DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE PELO
PAGAMENTO DO SALÁRIO- MATERNIDADE .
É do INSS - e não do empregador - a responsabilidade pelo pagamento do salário- maternidade
à segurada demitida sem justa causa durante a gestação. Isso porque, ainda que o pagamento
de salário- maternidade , no caso de segurada empregada, constitua atribuição do empregador,
essa circunstância não afasta a natureza de benefício previdenciário da referida prestação.
Com efeito, embora seja do empregador a responsabilidade, de forma direta, pelo pagamento
dos valores correspondentes ao benefício, deve-se considerar que, nessa hipótese, o
empregador tem direito a efetuar a compensação dos referidos valores com aqueles
correspondentes às contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos.
REsp 1.309.251-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/5/2013."
Em razão do artigo 15, §3º, da Lei 8.213/91, assegurar aos segurados todos os direitos
previdenciários durante o período de graça, o artigo 97 do Decreto 3.048/99 foi alterado pelo
Decreto 6.122/2007, assegurando à segurada empregada o pagamento do salário- maternidade
diretamente pelo INSS nas hipóteses de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação,
nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido.
Ademais, a empresa deverá continuar recolhendo a contribuição de 20% (vinte por cento) sobre
o valor do salário- maternidade pago diretamente pelo INSS ao segurado empregado, além da
contribuição SAT de 1, 2 ou 3% e das contribuições devidas a outras entidades durante o
período de recebimento desse benefício (artigo 356, da Instrução Normativa INSS 77/2015).
DO CASO CONCRETO
No caso em questão, o juízoa quoentendeu que se fazia presente os requisitos para a
concessão da benesse, atribuindo, porém, ao empregador o dever de efetuar o pagamento.
Todavia, adianto que a parte não preenche os requisitos para a concessão. Vejamos.
A parte recebeu auxílio-doença entre 13/09/2012 e 25/08/2013 (id.: 8264717), ocasião em que
mantivera sua qualidade de segurada, não retornando ao trabalho após o seu encerramento.
Assim, o termo inicial da contagem do período de graça corresponde ao término do auxílio-
doença, ou seja, em 25/05/2013.
Sustenta a parte que o encerramento do auxílio-doença não poderia ter ocorrido, que a
incapacidade persiste. Todavia, embora mencione outro processo em que se discute essa
controvérsia, até que ele não esteja transitado em julgado, não se pode pretender aviltar a
presunção de veracidade, qualidade dos atos administrativos, da manifestação da Autarquia
Previdenciária acerca da inaptidão para a continuidade no recebimento do auxílio-doença.
Deste modo, não merece prosperar o argumento de que a parte é segurada porque seu
benefício foi encerrado equivocadamente.
Outro argumento levantado é o de que a parte estaria no período de graça, em
caráterextraordinário, devido sua condição de desempregada. Vejamos, conforme o artigo 15
da Lei 8.213/91, mantém-sea qualidade de segurado até doze meses após a cessação do
benefício por incapacidade. Também, o parágrafo 2° do mesmo artigo adiciona mais doze
meses ao período, computando vinte e quatro meses de período de graça, desde que se
comprove a condição de desempregado. No caso não houve uma comprovação propriamente
da condição de desemprego, visto que o não registro em carteira não corresponde
necessariamente ao desemprego.
Também, ainda que considerássemos essa hipótese,se acrescentarmos 24 meses à data da
encerramento do auxílio-doença, que se deu em 25/08/2013, teríamos que o término do período
de graça, com a perda da qualidade de segurada, ocorreriaem 25/08/2015. Portanto, sendo o
fato gerador do salário-maternidadeo parto, podendo ter o pedido da benesse antecipado em
até 28 dias em relação a ele, temos que, conforme odocumentoacostado(id.: 8264686, pág. 6),
o parto era esperado para o dia 05/02/2016, sendo que à data do exame, 10/09/2015, a
segurada estava aproximadamente em sua 18° semana de gestação, com variação potencial
de 1 semana para mais ou menos. Assim, ainda que o período de graça fosse tido em 24
meses, devido a condição de desemprego, não teria a parte a qualidade de segurada quando
do momento do parto, na verdade ela a teria perdido antes de sua 18° semana de gestação.
Portanto, como a parte não ostentava a qualidade de segurada à data do parto, NEGO
PROVIMENTO ao apelo, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios,
Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais -
inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor
atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, §
3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.
É COMO VOTO.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONDIÇÃO DE SEGURADO. REQUISITOS
NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃOIMPROVIDA.SENTENÇA MANTIDA.
1. Verifica-se que na data do parto a autora não havia cumprido o período de carência vigente à
época, em que se exigia, nos casos de perda da qualidade de segurado, a totalidade das
contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 25 da Lei 8.213/91, nos termos da
Medida Provisória n° 739/2016.
2. Desprovido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados
na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do
CPC/2015, observada a suspensão prevista no artigo 98, parágrafo 3º, da mesma lei.
3. Apelação improvida. Sentença mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento a Apelação da parte autora, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
