" PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE DE RURÍCOLA. PROVA MATERIAL E TESTEMUNHAL PRECÁRIAS. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DOU PROVIMENTO à Apelação da autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido de concessão de salário-maternidade, com fundamento no artigo 73, II, da Lei 8.123/91, condenando o INSS a pagar o benefício no valor de um salário mínimo à parte autora e ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, com aplicação dos juros moratórios (Lei nº 11.960/09) e a correção monetária (IPCA).

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS que:

- há falta da qualidade de segurada da previdência social;

- não foi apresentado prova material suficiente à comprovação da atividade rural;

- a partir da vigência da Lei 8.213/91, somente pode ser segurado especial o trabalhador rural, pessoa física, residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele, individualmente ou em regime de economia familiar;

- "não restou comprovada a união estável entre a autora e o Sr. Reinaldo" (fl. 72);

- os recolhimentos do CNIS do suposto companheiro da autora demonstram que ele recolheu a título de empregado de empresa, atividades individualizadas que não estendem a qualidade de rurícola como ocorre somente no regime de economia familiar;

- não constando documentos da união estável, não pode ser substituída por mera produção de prova testemunhal;

- o índice de atualização monetária e juros devem obedecer aos índices aplicados à caderneta de poupança, na forma da Lei nº 11.960/2009;

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que apelação foi interposta no prazo legal.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 96, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, que afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

Desta forma, a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. 7ª Turma:

Antes da Constituição Federal de 1988, o salário maternidade estava previsto no artigo 392 da CLT e era devido durante 84 dias, que equivalem a 12 semanas.

A Constituição da República, em seu artigo 7º, XVIII estendeu para 120 dias, sem prejuízo do emprego ou do salário. E no artigo 201, II está garantida a proteção previdenciária à maternidade, especialmente à gestante. O artigo 71 da Lei nº 8.213/91 garante:

A Lei nº 10.421/02 acrescentou o artigo 71-A na Lei nº 8.213/91 que estendeu o benefício à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. O artigo 71-A foi alterado pela Lei nº 12.873/13, trazendo duas importantes inovações no salário-maternidade, quando se tratar de adoção ou de guarda judicial para fins de adoção: (i) o benefício será pago durante 120 dias, independentemente da idade da criança adotada ou sob guarda judicial para fins de adoção; (ii) e passou-se a permitir que a cobertura previdenciária seja dada também ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção:

A prorrogação da duração da licença-maternidade não foi acompanhada de igual disposição em matéria previdenciária. O salário-maternidade concedido pela Lei nº 8213/91 tem duração de 120 dias.

Nesse sentido, a ínclita Desembargadora Federal Maria Ferreira dos Santos, em sua doutrina, dispõe do seguinte:

Há uma regra especial no artigo 18, parágrafos 3º e 4º, da Lei nº 13.301/2016 para o salário-maternidade na gestação de crianças vítimas de microcefalia em decorrência de sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti. Neste caso, a duração do salário-maternidade será de 180 dias.

O salário-maternidade poderá ser requerido no prazo de 5 anos, a contar da data do fato gerador (parto, adoção ou guarda judicial para fins de adoção), nos termos do artigo 354, da Instrução Normativa INSS 77/2015, haja vista que ultrapassado o lapso de 5 anos operar-se-á a prescrição quinquenal.

Isso porque, no caso de adoção ou parto, a Lei 8.213/91 não previu um prazo específico para que o benefício seja requerido, devendo ser aplicada a prescrição quinquenal.

Vale destacar que o requerimento administrativo do salário-maternidade tem o condão de suspender o curso do prazo prescricional, que voltará a correr pelo prazo residual após a notificação do indeferimento administrativo definitivo do benefício.

É importante dizer que a licença-maternidade é um instituto trabalhista e não se confunde com o salário-maternidade, benefício previdenciário, razão pela qual as suas eventuais alterações não afetarão o prazo de pagamento do salário-maternidade.

Por essa razão, a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade promovida pela Lei nº 11.770/08 (criou o programa Empresa Cidadã) para as empregadas, a critério da empresa, não ensejará à prorrogação do salário-maternidade para 180 dias.

2 - Quantidade de meses trabalhados (carência)

O salário-maternidade passou a ser devido em favor das seguradas especiais a partir de 28 de março de 1994, com o advento da Lei nº 8.861/94, com carência de 12 meses. Todavia, a partir de novembro de 1999, a carência foi reduzida a 10 meses, através da Lei nº 9.876/99, razão pela qual o parágrafo único, do artigo 39, da Lei nº 8.213/91, foi tacitamente revogado, prevalecendo o artigo 25, III, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, por ser norma posterior, sendo este o posicionamento administrativo do INSS (artigo 346, da Instrução Normativa INSS 77/2015).

Desde o advento da Lei nº 11.718/08, a idade mínima para a filiação do segurado especial passou a ser de 16 anos de idade. Entretanto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.440.024-RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/08/2015, DJe 28/08/2015, flexibilizou esse critério, veja-se:

Destaque-se mais uma vez que a carência da segurada especial se realiza com o desenvolvimento da atividade campesina ou pesqueira artesanal em regime de subsistência pelo prazo de 10 (dez) meses antes do parto, ainda que de maneira descontínua.

Considerando que o salário-maternidade é um benefício substitutivo da remuneração, não poderá ter valor inferior a um salário mínimo. É importante ressaltar que a renda mensal inicial do salário-maternidade, da mesma forma que o salário-família, é calculada com base no salário de benefício.

No caso de segurada empregada e da trabalhadora avulsa, o valor do salário-maternidade poderá superar o teto RGPS para o pagamento dos demais benefícios previdenciários, por força do entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, que aplicou o princípio da isonomia na época, a fim de excluir a referida prestação do teto de R$ 1.200,00, instituído pela Emenda 20/98. Segue o julgado:

Por outro lado, o salário-maternidade da segurada empregada e da trabalhadora avulsa não poderá superar o teto do funcionalismo público, que é o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, na forma do artigo 248, da Constituição Federal de 1988, cabendo à empresa arcar com a eventual diferença.

Deverá ser adotada para a segurada empregada uma renda mensal igual à sua remuneração no mês do seu afastamento, ou se for o caso de salário total ou parcialmente variável, na igualdade da média aritmética simples dos seus seis últimos salários, apurada de acordo com a lei salarial ou o dissídio coletivo da categoria, excetuando-se o décimo terceiro-salário, adiantamento de férias e as rubricas constantes do §9º do artigo 214 do Decreto 3.048/99.

Para a trabalhadora avulsa o salário-maternidade corresponderá ao valor de sua última remuneração integral equivalente a um mês de trabalho (artigo 206, II da Instrução Normativa INSS 77/2015).

3 - Documentos, parto e considerações finais

Considerava-se parto na tradicional normatização do INSS o evento ocorrido a partir da 23ª semana de gestação, inclusive natimorto, salvo interrupção criminosa. Em caso de aborto não criminoso (antes da 23ª semana), comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.

No entanto, com o advento da Instrução Normativa INSS 77/2015 (artigo 343, §3º), para fins de concessão de salário-maternidade, considera-se parto o evento que gerou a certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança.

Assim, a Previdência Social não irá mais aferir o número mínimo de semanas de gestação, e sim requerer da segurada a apresentação da certidão de nascimento ou de óbito da criança para pagamento do benefício por 120 dias. Caso contrário (não havendo registro público de nascimento ou de óbito), será um aborto, pagando-se o benefício por 2 semanas.

Conforme a Resolução CFM nº 1.779/2005, que regulamenta a responsabilidade médica no fornecimento da Declaração de Óbito "em caso de morte fetal, os médicos que prestarem assistência à mãe ficam obrigados a fornecer a Declaração de Óbito quando a gestação tiver duração igual ou superior a 20 semanas ou o feto tiver peso corporal igual ou superior a 500 (quinhentos) gramas e/ou estatura igual ou superior a 25 cm".

Logo, nestas situações alternativas, haverá o registro de óbito e concessão do salário-maternidade por 120 dias.

O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.

Vale lembrar que o salário-maternidade é o único benefício previdenciário considerado como salário de contribuição, incidindo sobre ele a contribuição previdenciária da segurada e da empresa.

De acordo com o entendimento do extinto Ministério da Previdência Social, por meio do Parecer 675/2012/CONJUR-MPS/CGU/AGU, aprovado pela Portaria nº 264/2013/MPS, é possível o fracionamento do pagamento do salário-maternidade da segurada temporária, após a extinção do contrato de trabalho, quando o empregador já houver iniciado o pagamento, sendo este o novo posicionamento do INSS.

No entanto, para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o dever de pagamento do salário-maternidade é do INSS, quando a empregada gestante for despedida sem justa causa, vez que se trata de benefício previdenciário e, ao final das contas, sempre será custeado pela Previdência Social:

O salário-maternidade não poderá ser acumulado com benefício por incapacidade, devendo este último ser suspenso, ou então ter sua data de início protelada, devendo ser restabelecido no dia seguinte ao da cessação do salário-maternidade.

Em razão do artigo 15, §3º, da Lei 8.213/91, assegurar aos segurados todos os direitos previdenciários durante o período de graça, o artigo 97 do Decreto 3.048/99 foi alterado pelo Decreto 6.122/2007, assegurando à segurada empregada o pagamento do salário-maternidade diretamente pelo INSS nas hipóteses de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido.

Ademais, a empresa deverá continuar recolhendo a contribuição de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário-maternidade pago diretamente pelo INSS ao segurado empregado, além da contribuição SAT de 1, 2 ou 3% e das contribuições devidas a outras entidades durante o período de recebimento desse benefício (artigo 356, da Instrução Normativa INSS 77/2015).

DO CASO CONCRETO

Feitas essas considerações, no caso concreto, a idade mínima exigida para a obtenção do benefício restou comprovada pela documentação trazida aos autos, onde consta que a parte autora nasceu em 20/04/1983 (fl. 10).

A parte autora deveria ainda comprovar o labor rural, mesmo que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao implemento do benefício, ao longo de, ao menos, 10 meses, conforme determinação contida no art. 25, III da Lei nº 8.213/91. Para tal comprovação, apresentou os seguintes documentos:

1 - Nota fiscal de produtor rural (01 de 2016 e 04 de 2015, contemporâneas à gestação);

2 - Contrato de comodato (datado de agosto de 2015, mesmo mês do parto);

3 - Certidão de nascimento do filho João Emanuel Ribeiro Xavier (que comprova a data do parto e relação da criança com a parte autora e seu marido).

4 - Certidão de casamento juntada em réplica (fls. 55)

A parte autora alega que a exigência de prova material para trabalhadores rurais deve ser vista com parcimônia, pois há grande dificuldade em se obter documentos comprobatórios de sua atividade, por não serem proprietários de terra. Além disso, sustenta que o período compreendido entre os documentos que indicam a profissão de trabalhador rural estão abarcados pela regra da presunção da continuidade do estado anterior e pelo princípio da continuidade do trabalho. Por fim expõe que a prova material deve ser complementada pela prova testemunhal.

Entretanto, emerge dos autos a precariedade do conjunto probatório que não se presta a comprovar o efetivo exercício pela parte autora da atividade rural pelo período de carência exigido.

A prova material não favorece a parte autora:

- quanto às Notas Fiscais, há de se observar que datam de período próximo ao parto e apresentam numeração muito baixa e sequencial (01, 02, 03 e 04 em 2015 e 01 em 2016) o que denota que apenas naquele lapso temporal, próximo ao parto, iniciou-se a atividade de produção rural propriamente dita; não comprovam portanto, os 10 (dez) meses de carência previstos em lei;

- quanto ao Contrato de Comodato, datado de 17/08/2015, 06 (seis) dias após o parto, não comprova efetivamente a atividade rural pretérita;

- quanto a declaração da certidão de nascimento, de que os pais da criança são "lavradores", nada comprova quanto ao período pretérito, apenas reproduz a informação fornecida pelos próprios pais em cartório

Admitir-se-ia a extensão da qualificação do cônjuge se se tratasse de agricultura de subsistência, em regime de economia familiar - porém este também não é o caso dos autos, já que o CNIS do marido da autora, - juntado à defesa da autarquia -, demonstra vínculos de trabalho urbano em seu histórico laborativo, de 2008 a 2016, o que já é forte indício de que não houve uma dependência da atividade rural para sobrevivência da família.

Nesse sentido:

Por sua vez, a prova testemunhal não supre a precariedade da prova material: as duas testemunhas ouvidas, ainda que tenham alegado conhecer a parte autora há cerca de 20 (vinte) anos, e tenham afirmado que ela trabalhava na roça, como lavradora, não trouxeram qualquer informação adicional, como o período efetivo de labor, a frequência das atividades, o que impossibilita qualquer constatação sobre a manutenção da atividade durante a gestação.

Há de se observar ademais, que uma das testemunhas, Sr. Dorival Gomes da Costa afirmou, na oitiva realizada em 03/05/2017, de forma bastante contraditória, que o marido da autora teve que voltar a trabalhar "há uns noventa dias" na Tardelli (Construtora) porque "as coisas apertaram" e não estavam conseguindo se sustentar apenas com a produção rural. Mas o marido da autora trabalhou na mesma empresa antes, por longos 08 (oito) anos, e isso sequer foi mencionado, o que gera dúvidas quanto a veracidade da prova testemunhal produzida.

Considerando que o conjunto probatório foi insuficiente à comprovação da atividade rural pelo período previsto em lei, a teor do artigo 373, I do CPC, não há outro caminho se não o acolhimento da apelação do INSS, para reforma da r. sentença e a declaração da improcedência da ação.

Esta possibilidade socorre aos hipossuficientes que tem o ônus legal de comprovar longos períodos pretéritos de labor rural para a obtenção da aposentadoria. Nestes casos, a inexistência de prova robusta a corroborar o pedido, deve ser de fato analisada com parcimônia, para que não haja restrição de direitos fundamentais, em afronta direta à Constituição Federal.

Mas no caso concreto em análise, o ônus probatório da parte autora era muito menor, 10 (dez) meses de prova do labor rural, mesmo que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao parto ou ao implemento do benefício, conforme determinação contida no art. 25, III da Lei nº 8.213/91. Se desse ônus não se desincumbiu, não haverá de se desincumbir posteriormente, porque de fato não preenche os requisitos legais para a percepção do benefício, razão pela qual não se aplica tal entendimento do repetitivo, nem por extensão.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, a cargo da autora, diante da reforma operada, observados os benefícios da assistência judiciária gratuita (arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC).

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à Apelação do INSS para reformar a sentença e declarar a improcedência da ação.

É COMO VOTO.