PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. RECURSO ADESIVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação e recurso adesivo interpostos contra sentença de fls. 147/150, que julgou PROCEDENTE o pedido de concessão do benefício salário-maternidade, condenando o INSS ao pagamento do benefício à parte autora, corrigidas as prestações vencidas de acordo com o artigo 1º-F da Lei 9.494/97os honorários advocatícios arbitrados em R$500,00 (quinhentos reais), e multa pelo descumprimento da liminar, confirmando a liminar.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

1 - que a atribuição do pagamento do salário-maternidade não é do INSS, mas do empregador, sendo de natureza essencialmente trabalhista e não previdenciária;

2 - a impugnação da fixação de multa ante a demora no cumprimento em razão do notório volume de serviços, a falta de funcionários e as precárias condições de trabalho no INSS ou a redução do valor da multa;

3 - que a nova redação do Decreto 3.048/99 excluiu de sua previsão a dispensa sem justa causa durante a gravidez;

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Em suas razões de recurso adesivo, sustenta a parte autora:

1 - que os juros de mora e a correção monetária deverão observar o artigo 1º da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.906/09 e o IPCA-e respectivamente;

2 - que a verba honorária arbitrada é injusta e inexpressiva, pois não podem ser fixados em importância simbólica, mas sim em importância capaz de remunerar satisfatoriamente os serviços do profissional da advocatícia, devendo ser fixada no montante de 20% do valor da condenação;

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Certificado pela Subsecretaria da Sétima Turma, nos termos da Ordem de Serviço nº 13/2016, artigo 8º, que apelação foi interposta no prazo legal.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

O benefício salário-maternidade é devido a toda e qualquer segurada do RGPS, com vistas a amparar o nascituro ou a criança fruto da adoção, inclusive os homens em caso de adoção ou morte da mãe (Lei 12.873/2013) e a segurada aposentada (por idade, especial e por tempo de contribuição, excluindo a aposentada por invalidez) que retornar à atividade.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO SALÁRIO-MATERNIDADE

1 - CONDIÇÃO DE SEGURADO

É segurado obrigatório da Previdência Social, conforme estabelece o artigo 11 da Lei 8.213/91, entre outros, a pessoa física:

I - como empregado:

(...).

Conforme o disposto no artigo 15, inciso II, § 1º, da Lei 8.213/91:

2 - PERÍODO DE CARÊNCIA PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO SALÁRIO-MATERNIDADE

Para as empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, conforme o disposto nos artigos 25 e 26 da Lei 8.2313/91, não há carência:

3 - PRAZO PARA O REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO

O prazo para o requerimento do salário-maternidade, nos termos do artigo 354 da Instrução Normativa INSS 77/2015, haja vista que a Lei 8.213/91 não prevê um prazo específico para tanto, é de até 5 anos, a contar da data do parto, da adoção ou da guarda judicial para fins de adoção.

O requerimento administrativo do salário-maternidade suspende o curso do prazo prescricional quinquenal, voltando a correr, o residual, após a notificação do indeferimento definitivo do benefício.

4 - O CONCEITO DE PARTO E DOCUMENTO NECESSÁRIO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

Considera-se parto, para fins de concessão de salário-maternidade, o evento que gerou a certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança (artigo 343, §3º, da Instrução Normativa INSS 77/2015).

Dessa forma, o documento exigido à segurada para pagamento do benefício requerido é a certidão de nascimento ou de óbito da criança, conforme o disposto no artigo 95 e 96 do Decreto 3.048/99, abaixo transcritos:

O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança, não podendo ser acumulado com benefício por incapacidade, suspendendo este último, ou protelando sua data de início, que será restabelecido no dia seguinte ao da cessação do salário-maternidade.

5 - DURAÇÃO DO BENEFÍCIO

Antes da Constituição Federal de 1988, o salário-maternidade estava previsto no artigo 392 da CLT e era devido durante 84 dias, o equivalente a 12 semanas.

Com a Constituição da República, em seu artigo 7º, XVIII, o período do benefício se estendeu para 120 dias, sem prejuízo do emprego ou do salário, garantindo a proteção previdenciária à maternidade, especialmente à gestante, no artigo 201, II .

Assim dispondo o artigo 71 da Lei nº 8.213/91:

A prorrogação do período de duração da licença-maternidade não foi acompanhada de igual disposição em matéria previdenciária.

Ressalte-se que a licença-maternidade é um instituto trabalhista e não se confunde com o salário-maternidade, benefício este previdenciário, razão pela qual, eventuais alterações no prazo de pagamento de um não afetam no do outro.

Desse modo, a possibilidade de prorrogação da licença-maternidade, promovida pela Lei nº 11.770/08, para as empregadas, a critério da empresa, não enseja prorrogação do salário-maternidade para 180 dias.

O salário-maternidade concedido pela Lei nº 8.213/91 tem duração de 120 dias.

No entanto, em casos excepcionais, é possível, mediante atestado médico específico, que o prazo de recebimento do salário-maternidade seja prorrogado por mais duas semanas anterior e posteriormente ao parto (artigo 103 do RPS), alcançando 148 dias.

Com exceção da segurada empregada, o atestado deve ser apreciado pela Perícia Médica do INSS.

Em não se tratando de aborto não criminoso, adoção, falecimento da mãe, ou empregada avulsa, assim dispõe o artigo 73 da Lei 8.213/91:

Conforme o disposto no artigo 93 do Decreto 3.048/99:

6 - VALOR DO BENEFÍCIO

O pagamento do salário-maternidade é pago, direta ou indiretamente, pelo INSS.

No caso da segurada empregada é pago diretamente pela empresa, mas reembolsado a esta por meio de dedução do valor da guia de pagamento das contribuições previdenciárias (GPS), as demais categorias de seguradas (especiais, avulsas, empregadas domésticas, contribuinte individual etc) recebem diretamente do INSS.

A Lei nº 8.213/91, com as alterações dadas pela Lei 10.710/2003, assim dispõe:

Considerando que o salário-maternidade é um benefício substitutivo da remuneração, não poderá ter valor inferior a um salário mínimo, no entanto, a renda mensal inicial do salário-maternidade, da mesma forma que o salário-família, não é calculada com base no salário de benefício.

O pagamento do salário-maternidade, no caso da segurada empregada ou desempregada é pago, direta ou indiretamente, pelo INSS, conforme o disposto no artigo 97, parágrafo único do Decretos nº 3.048/99:

Segundo parecer do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando a empregada gestante for despedida sem justa causa, por se tratar de benefício previdenciário, deverá ser custeado pela Previdência Social:

Em razão do artigo 15, §3º, da Lei 8.213/91, assegurar aos segurados todos os direitos previdenciários durante o período de graça, o artigo 97 do Decreto 3.048/99 foi alterado pelo Decreto 6.122/2007, assegurando à segurada empregada o pagamento do salário-maternidade diretamente pelo INSS nas hipóteses de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido.

Ademais, a empresa deverá continuar recolhendo a contribuição de 20% (vinte por cento) sobre o valor do salário-maternidade pago diretamente pelo INSS ao segurado empregado, além da contribuição SAT de 1, 2 ou 3% e das contribuições devidas a outras entidades durante o período de recebimento desse benefício (artigo 356, da Instrução Normativa INSS 77/2015).

DO CASO CONCRETO

CONDIÇÃO DE SEGURADA

A data do parto foi em 06/10/2016 (certidão de nascimento à fl. 18)

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social, dentro do período de graça determinado pelo artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91, como se vê do documento de fls. 71/78 (CTPS).

Constam, nesse documento, vários vínculos empregatícios, o último deles relativo ao período de 17/10/2013 a 09/02/2016.

PRAZO PARA O REQUERIMENTO

O benefício salário-maternidade foi requerido na esfera administrativa em 13/10/2016, não obtendo êxito, constando, dos autos, cópia do seu indeferimento, em 17/11/2016, à fl. 24, dentro do prazo legal.

DOCUMENTAÇÃO PARA A CONCESSÃO

Conforme os documentos de fls. 18/24, o requerimento do benefício salário-maternidade foi instruído em consonância ao disposto no artigo 95 do Decreto n° 3.048/99.

Desse modo, foi demonstrada a condição de segurada empregada, exigida para a concessão do benefício salário-maternidade postulado, a ser fixado de acordo com os artigos 71 a 73 da Lei nº 8.231/91.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Destaco que a Súmula nº 111/STJ é expressa no sentido de que "os honorários advocatícios, em ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2% ((ou R$ 200,00)), nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

Provido o apelo da parte autora, interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo da parte autora, com relação à incidência dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos na fundamentação, e NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS, condenando-o ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada. Mantenho, no mais, a sentença de 1º grau.

É o voto.