PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. PARTO NO PERÍODO DE GRAÇA. RESPONSABILIDADE DO INSS PELO PAGAMENTO. BENEFICIO DEVIDO. TERMO INICI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de ação previdenciária objetivando a concessão de salário maternidade de trabalhadora urbana.

A sentença julgou improcedente o pedido e condenou a requerente ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, suspensa a exigibilidade tendo em vista a gratuidade processual deferida a parte autora à fls. 42-43 (fls. 68-70).

A parte autora interpôs apelação e aduziu, em síntese, fazer jus ao benefício pleiteado, dado haver preenchido satisfatoriamente os requisitos ensejadores à obtenção do salário-maternidade, motivo pelo qual requer a procedência do pedido (fls. 73-84).

Sem as contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de ação previdenciária proposta com vistas à concessão do benefício de salário-maternidade à trabalhadora urbana.

O salário-maternidade está previsto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988, nos arts. 71 a 73 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e nos arts. 93 a 103 do Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999, consistindo, segundo Sérgio Pinto Martins, "na remuneração paga pelo INSS à segurada gestante durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por lei e mediante comprovação médica" (Direito da Seguridade Social. 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 387).

O benefício é devido à segurada da Previdência Social durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, nos termos do art. 71, caput, da Lei nº 8.213/91.

Depreende-se que para a concessão do referido benefício é necessário que a beneficiária possua a qualidade de segurada e comprove a maternidade.

O artigo 71 da Lei Previdenciária, em sua redação original, apenas contemplava a empregada, urbana ou rural, a trabalhadora avulsa e a empregada doméstica como beneficiárias do salário-maternidade. Este rol foi acrescido da segurada especial pela Lei n.º 8.861, de 25 de março de 1994 e posteriormente, com a edição da Lei n.º 9.876, de 26 de novembro de 1999, foram contempladas as demais seguradas da Previdência Social.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é:

Apenas as seguradas contribuintes individuais (autônomas, eventuais, empresárias etc.) devem comprovar o recolhimento de pelo menos 10 (dez) contribuições para a concessão do salário-maternidade. No caso de empregada rural ou urbana, trabalhadora avulsa e empregada doméstica tal benefício independe de carência.

Ressalte-se que a trabalhadora rural, diarista, é empregada e segurada da Previdência Social, enquadrada no inciso I, do artigo 11, da Lei 8.213/91. Sua atividade tem características de subordinação e habitualidade, dada a realidade do campo, distintas das que se verificam em atividades urbanas, pois na cidade, onde o trabalho não depende de alterações climáticas e de períodos de entressafra, ao contrário, é possível manter o trabalho regido por horário fixo e por dias certos e determinados.

A trabalhadora em regime de economia familiar, considerada segurada especial, não necessita comprovar o recolhimento de contribuições previdenciárias, bastando apenas demonstrar o exercício da referida atividade nos 12 (doze) meses anteriores ao início do benefício, ainda que de forma descontínua, nos termos do art. 39, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Neste sentido o entendimento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

O vínculo com a Previdência Social, contudo, não se extingue com a extinção da relação de emprego. Nas hipóteses do art. 15 da lei nº 8.213/91, se mantém por um período de graça, dentro do qual o trabalhador continua sendo segurado da Previdência Social e, portanto, tem direito aos benefícios dela decorrentes, entre eles o salário - maternidade.

Saliento que o Regulamento da Previdência Social foi introduzido no ordenamento jurídico pelo decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, antes, portanto, do advento da lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, que alterou a redação do artigo 71 da lei nº 8.213/91. Quando foi editado, o artigo 97 do decreto nº 3.048/99 não era ilegal, considerando-se a redação anterior do artigo 71. Com a alteração do dispositivo legal, no entanto, perdeu seu suporte de validade e eficácia, não podendo mais ser aplicado pela autarquia previdenciária.

Não há que se falar em criação de novo benefício sem a correspondente fonte de custeio. Pelo que foi exposto até aqui, verifica-se que de novo benefício não se trata, haja vista a expressa previsão legal para concessão do benefício.

Quanto à fonte de custeio, o salário - maternidade, no caso de segurados que estejam no período de graça, será custeado da mesma forma que os demais benefícios concedidos a pessoas que se encontrem em período de graça. Aliás, essa é a própria essência do período de graça previsto na lei - deferir benefícios a pessoas que já contribuíram, mas que não estejam contribuindo no momento da concessão, respeitado o limite de tempo previsto na lei. A se aceitar a tese defendida pelo INSS, perderia o sentido o próprio artigo 15 da lei nº 8.213/91.

No mesmo sentido aqui esposado, admitindo o pagamento do salário - maternidade independentemente da manutenção de relação de emprego, vejam-se os seguintes arestos:

Do caso concreto

Alega a autora, trabalhadora urbana, em sua inicial, que na data do nascimento do seu filho, em 25.04.2016, ostentava a qualidade de segurada.

Analisando as cópias da CTPS da autora (fls. 13-16) e as informações do CNIS/DATAPREV de fls. 18-19, observo que o último contrato de trabalho da parte autora iniciado em 01.04.2015, se estendeu até 11.07.2015.

Anote-se que a situação de desemprego da autora está devidamente comprovada.

Nos termos do art. 15, inciso II, cumulado com o § 2º da lei nº 8.213/91, manteve a qualidade de segurada até julho de 2017.

Tendo seu filho nascido em 25.04.2016 (fls. 17), a autora não havia perdido a qualidade de segurada da Previdência Social e tem direito ao benefício de salário-maternidade pretendido.

Demonstrada a maternidade e a manutenção da qualidade de segurada, nos termos do art. 15 da LBPS, é devido à autora o salário-maternidade, ainda que cessado o vínculo empregatício na data do nascimento.

Em decorrência, deve ser reformada a sentença.

Quanto aos critérios a serem adotados pelo INSS no cálculo do benefício, constata-se que o legislador ao modificar o artigo 71 da lei nº 8.213/91 deixou uma lacuna, pois não previu a forma de cálculo do salário-de-benefício para a hipótese de segurada desempregada. À falta de norma regulamentadora, cabe ao intérprete da lei suprir a lacuna, o que passo a fazer.

Sem dúvida, o salário-maternidade é um benefício peculiar dentre os benefícios previdenciários. Tanto é assim que não se submete ao teto estabelecido para pagamento de benefícios previdenciários e, para a segurada empregada, tem renda mensal igual à sua remuneração integral (artigo 72).

No caso dos autos, a postulante era segurada na condição de empregada. A ela, entretanto, não se pode aplicar o referido artigo 72, pois não mantém seu vínculo empregatício, ou seja, não tem remuneração. O artigo 73 estabelece a forma de cálculo do salário-maternidade para as demais seguradas. Os incisos I e II são específicos para determinadas categorias de seguradas (empregada doméstica e segurada especial). Já o inciso III é aplicável a todas as demais seguradas. Ora, constatando-se que a demandante não se enquadra em nenhuma das hipóteses específicas, o razoável é aplicar-se a ela a regra aplicável a todas as demais seguradas (artigo 73, inciso III), ou seja, o salário-maternidade consistirá em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses.

Deve o INSS utilizar os salários-de-contribuição relativos ao último vínculo empregatício passíveis de serem considerados no cálculo, por evidente, utilizando alíquota proporcional aos meses considerados e não um doze avos.

Destaque-se, finalmente, que o benefício não pode restar inferior a um salário-mínimo mensal, consoante norma constitucional.

O termo inicial do pagamento, para efeito de cálculo sobre o qual incidirá a correção monetária, deve ser aquele previsto no art. 71 da Lei nº 8.213/91, ou seja, 28 (vinte e oito) dias antes do parto.

Quanto à verba honorária, fixo-a em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, do CPC, sobre as parcelas vencidas.

Quanto às despesas processuais, são elas devidas, à observância do disposto no artigo 11 da Lei n.º 1060/50, combinado com o artigo 91 do Novo Código de Processo Civil. Porém, a se considerar a hipossuficiência da parte autora e os benefícios que lhe assistem, em razão da assistência judiciária gratuita, a ausência do efetivo desembolso desonera a condenação da autarquia federal à respectiva restituição.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA nos termos da fundamentação.

É como voto.