PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADO ESPECIAL. AVÓ GUARDIÃ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELAÇÃO PROVIDA. TRF3. 0000975-77.2012.4.03.6112...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da muito bem fundamentada sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de salário-maternidade à avó paterna do menor de idade, discriminando os consectários.

O Juízo a quo fundamentou sua decisão com base de que desde o nascimento do neto, a autora já possuía sua guarda, pois ambos os pais encontram-se impossibilitados de prover o sustento do filho, ante a circunstância do encarceramento. Assevera a possibilidade de aplicação do art. 71-A da Lei 8.213/91 à hipótese de transferência de guarda aos avós, mesmo diante da vedação da adoção de criança por ascendente, como depreende da dicção do art. 42, §1º do ECA.

Postula o INSS a reforma do julgado, com inversão do ônus da sucumbência, salientando não haver prova bastante da atividade rural da autora. Alega que a recorrida não faz jus ao benefício porque o pedido de salário-maternidade pela avó que detém a guarda de seu neto não se amolda às hipóteses previstas na legislação previdenciária para a concessão do benefício. Subsidiariamente requer seja aplicada a Lei nº 11.960/2009 aos consectários. Prequestiona a matéria.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço a apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

No mérito, discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão de salário-maternidade ao rurícola.

O salário-maternidade é garantido pela Constituição Federal em seu artigo 7º, XVIII, com status de direito fundamental, ao versar: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVIII- licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias".

A Lei nº. 8.213/91, em seu artigo 71, caput, regulamenta a matéria:

Em relação à segurada especial, definida no artigo 11, inciso VII, da Lei n. 8.213/91, esta faz jus ao benefício de salário-maternidade, conforme estatuído pelo artigo 25, inciso III c.c. artigo 39, parágrafo único, ambos da Lei n. 8.213/91, nas condições estabelecidas pelo artigo 71 dessa lei, com a redação vigente à época do parto, desde que comprove o labor no meio rural, nos doze meses imediatamente anteriores ao do início do benefício. Nesse sentido é a pacífica jurisprudência do STJ (REsp n. 658.634, 5ª Turma, j. em 26/4/2005, v. u., DJ de 30/5/2005, p. 407, Rel. Ministra LAURITA VAZ; REsp n. 884.568, 5ª Turma, j. em 6/3/2007, v. u., DJ de 2/4/2007, p. 305, Rel. Ministro FELIX FISCHER).

Quanto ao tempo de exercício de atividade rural antes do início do benefício, o § 2º do art. 93 do Decreto nº 3.048/99, com redação determinada pelo Decreto 5.545/2005, fixou este prazo para 10 (dez) meses.

Assim, conforme a redação do artigo supracitado, a agricultora, ao requerer o salário-maternidade, deverá comprovar o exercício da atividade rural nos últimos dez meses imediatamente anteriores ao parto ou do requerimento do benefício. Nesse entendimento, cito por procedente o v. acórdão:

Quanto à trabalhadora rural, a matéria encontra-se pacificada no âmbito desta Corte, de considerá-la, receba a denominação de "volante", "boia-fria" ou qualquer outra, segurada da Previdência Social, enquadrada no inciso I, do artigo 11 da Lei n. 8.213/91, na condição de empregada, sem a necessidade do cumprimento de carência, nos termos do artigo 26, inciso VI, da Lei n. 8.213/91 (TRF - 3ª Região, AC n. 862.013, 8ª Turma, j. em 14/8/2006, v. u., DJ de 13/9/2006, p. 253, Rel. Des. Fed. THEREZINHA CAZERTA; AC 1.178.440, 7ª Turma, j. em 25/6/2007, v. u., DJ de 12/7/2007, p. 417, Rel. Des. Fed. WALTER DO AMARAL; AC n. 1.176.033, 10ª Turma, j. em 19/6/2007, v.u., DJ de 4/7/2007, p. 340, Rel. Des. Fed. SERGIO NASCIMENTO).

Ressalto que o empregado não é o responsável pelo recolhimento de contribuições previdenciárias, pois cabe à fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a averiguação do cumprimento dessa obrigação dos empregadores.

"PREVIDENCIÁRIO - SALÁRIO-MATERNIDADE - CRIAÇÃO E EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À TRABALHADORA AUTÔNOMA - EMPREGADA RURAL.

Assim, a autora - segurada especial - em tese tem direito ao salário-maternidade, conforme o artigo 71 da Lei n. 8.213/91, com a redação vigente à época do parto, desde que comprove o labor no meio rural.

A seguir, cumpre analisar o alegado exercício de atividade rural.

A questão relativa à comprovação de atividade rural se encontra pacificada no Superior Tribunal de Justiça, que exige início de prova material e afasta por completo a prova exclusivamente testemunhal (Súmula n. 149 do STJ).

Contudo, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar, na forma da súmula nº 34 da TNU.

Admite-se, ainda, a extensão da qualificação de lavrador de um cônjuge ao outro. Para além, segundo a súmula nº 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: "Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de trabalho rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental".

No caso em discussão, o nascimento do neto ocorreu em 8/5/2011 (f. 12).

Quanto ao requisito do início de prova material, há pletora de documentos acostados com a petição inicial (vide folhas 12 usque 24), indicativos do labor rural da Srª Elizabete Paes Lamdim Alves (avó do menor).

No caso em discussão, a controvérsia reside na possibilidade da avó do menor receber o benefício de salário-maternidade, já que os genitores encontram-se presos.

Neste feito, o INSS alega, em síntese, que não há previsão legal para a concessão de salário-maternidade à avó.

Razão assiste a autarquia federal.

O art. 71-A da Lei 8.213/91, versa:

De outro lado, o art. 42, §1º dispõe:

Observa-se pela leitura dos dispositivos acima que o salário-maternidade é destinado às mães, ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Observa-se, sem grande esforço de raciocínio, que a avó não está prevista no rol entre os legitimados ao recebimento do benefício.

Não cabe ao juiz conceder benefício previdenciário quando não houver previsão legal, pois caso o faça arvora-se em legislador e age ao arrepio do sistema de freios e contrapesos.

Importante frisar que a interpretação da legislação previdenciária, no que concerne aos beneficiários e à concessão de benefícios é restritiva, não podendo o magistrado imiscuir-se na função legislativa para ampliar os legitimados para obtenção de benefício, extrapolando os limites da lei.

Fácil é contornar o direito positivo, com base em princípios espalhados pela Constituição e legislação infraconstitucional. O difícil é seguir a norma, ainda que dura. Mas, entendo que cabe ao juiz proferir decisões difíceis quando a lei assim o exige.

Ao final das contas, a proteção social é estabelecida nos termos da Constituição e das Leis. Não é estabelecida com base nos pensamentos e ideologia dos juízes e tribunais.

O sistema de proteção social não pode ser interpretado ao bel prazer de partes e do Judiciário, ainda que sob o argumento da proteção social. O norte primeiro e último é o direito posto.

Assim sendo, o direito positivo deve ser seguido, sob pena de afronta à segurança jurídica (artigo 5º, XXXVI, da CF), sem falar na geração de distorções graves nas relações jurídicas entre pessoa física e INSS.

A dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF) não constitui princípio apto à revogação da legislação, muito menos para aplicação de analogias ou extensões em hipóteses onde não houver lacunas no direito. Acrescente-se que, no conflito entre princípios e regras, prevalecem estas últimas.

Há outras formas de proteção social fora da previdência social, em projetos de enfrentamento da pobreza ou no próprio sistema de Assistência Social.

Por fim, eventual concessão de benefício à avó do menor, em casos que tais, implicaria ofensa aos princípios da distributividade (artigo 194, § único, III, da CF) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da CF).

Assim, não há previsão legal de pagamento de salário-maternidade para a avó que detém a guarda de neto, não havendo possibilidade de interpretação analógica, em razão da expressa vedação legal à adoção.

Desta forma, não estando a recorrente entre os legitimados a receber salário-maternidade, não faz jus à percepção do benefício, por ausência de previsão legal.

Corroborando o mesmo entendimento acima, há, também, decisões monocráticas deste E. Tribunal Regional: AC nº 0021998-87.2014.4.03.9999/SP, Rel. Des. Federal Tânia Marangoni, 8ª Turma, data de julgamento 28.8.2014; AC nº 0027995-85.2013.4.03.9999/SP, Rel. Des. David Dantas, 8ª Turma, data de julgamento 14.8.2014.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC, mas fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Ademais, considerando que a apelação foi interposta antes da vigência do Novo CPC, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Diante do exposto, dou provimento à apelação autárquica, para julgar improcedente o pedido.

É o voto.