PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO FACULTATIVO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. APOSENTADORIA CONCEDIDA NO REGIME PRÓPRIO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por idade à parte autora, condenando-a ao pagamento de custas e honorários de advogado no valor de R$ 500,00, observado o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Nas razões de apelação, o autor requer sejam computados os períodos de 23/5/1989 a 01/02/1985 em que trabalhou para a SABESP e de 01/01/1997 a 30/4/1999, em que contribuiu como segurado facultativo, a fim de utilizá-los como período de carência e consequente concessão do benefício.

Contrarrazões não apresentadas.

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

A aposentadoria por idade é garantida pela Constituição Federal em seu artigo 201, §7º, inciso II, para os segurados do regime geral de previdência social (RGPS), nos termos da lei e desde que obedecidas as seguintes condições:

A Lei nº. 8.213/91, em seu artigo 48, caput, regulamenta a matéria:

Em suma, para a concessão do benefício previdenciário, via de regra, é necessário verificar se a autora preenche os requisitos legais estabelecidos, a saber:

a) contingência ou evento, consistente na idade mínima;

b) período de carência, segundo os artigos 25, II, e 142 da LBPS;

c) filiação, que no caso de aposentadoria por idade urbana é dispensada no momento do atingimento da idade ou requerimento.

A autora, consoante se constata dos documentos colacionados aos autos, cumpriu o requisito etário, em 23/9/2012.

Dessa forma, atende ao requisito da idade de 65 (sessenta e cinco) anos, previsto no artigo 48, caput, da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao requisito da carência, a regra geral é o número de 180 (cento e oitenta) contribuições para as aposentadorias, segundo o artigo 25, II, da LBPS.

Já, em relação ao requisito da filiação, o artigo 3º, § 1º, da Lei nº 10.666/2003 dispensou a qualidade de segurado para a concessão da aposentadoria por idade, nos seguintes termos:

Antes mesmo da vigência dessa norma, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já havia firmado o entendimento de que o alcance da idade depois da perda da qual idade de segurado não obsta o deferimento do benefício, desde que satisfeita a carência prevista em lei. Dessa forma, não cabe cogitar aplicação retroativa da Lei n. 10.666/03.

Nessa esteira:

Ou seja, os requisitos exigidos pela legislação previdenciária não precisam ser preenchidos, simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade, segundo interpretação do artigo 102, § 1º da Lei 8.213/91, in verbis:

O requerimento administrativo de concessão do benefício foi indeferido pelo INSS.

A primeira controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de computar o tempo de atividade de segurado facultativo, entre 01/01/1997 e 30/4/1999, exercido concomitantemente com atividade sujeita a regime próprio de previdência social (RPPS).

Quanto a tal controvérsia, resolve-se facilmente pela leitura da regra hospedada no artigo 201, § 5º, da Constituição Federal, in verbis: "§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência." (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Para além, reza o artigo 13, caput, da Lei nº 8.212/91: "Art. 13. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Assim, não é possível acolher tal pretensão da parte autora, pois se utilizou do tempo de serviço em regime próprio, de 01/8/1970 a 22/9/2003, para aposentar-se em 13/11/2003, consoante declaração prestada pelo Centro de Recursos Humanos do Estado de São Paulo-SP à f. 29 dos autos.

A segunda controvérsia recursal cinge-se a investigar se é lícito ao segurado manter o vínculo com o regime próprio de previdência social, utilizando as contribuições vertidas em razão do vinculo com a Secretaria de Educação do Estado de São Paulo (f. 29) para fins de concessão de aposentadoria pelo RPPS e, ao mesmo tempo, valer-se das contribuições vertidas durante as atividades concomitantes no período de 23/5/1989 a 01/02/1985 em que trabalhou para a SABESP no RGPS, como carência para a concessão de benefício por idade pelo INSS.

No presente caso, no requerimento administrativo, o INSS não considerou todas as contribuições vertidas pelo autor, de 23/5/1989 a 01/02/1985 em que trabalhou para a SABESP, em atividades concomitantes com a da Secretaria da Educação, com fundamento no artigo 4º, III, da Lei nº 6.226/785, regra reproduzida no artigo 96, III, da Lei nº 8.213/91, pois no mesmo período pleiteado o autor já teria utilizado tal lapso temporal no RPPS, para fins de aposentadoria no mesmo regime próprio.

Alega o INSS que as atividades concomitantes exercidas no RGPS não podem ser computadas de forma fracionada, em duplicidade, para regimes diversos.

Pois bem.

O artigo 201, § 9º, da Constituição Federal garante a contagem recíproca de tempo de serviço prestado em regimes previdenciários diversos, desde que não tenha havido, no âmbito do RGPS, i) contagem de tempo de serviço (público ou privado) prestado concomitantemente e ii) aproveitamento do tempo de serviço utilizado para obtenção de benefício previdenciário em outro regime (art. 96, II e II, da Lei nº 8.213/91)

Eis os termos da norma previdenciária infraconstitucional:

Noutro passo, a Lei nº 8.213/91 não cria óbice ao recebimento de duas aposentadorias em regimes distintos, quando o tempo do serviço realizado em atividades concomitantes seja computado em cada sistema de previdência, havendo a respectiva contribuição para cada um deles.

Todavia, diferentemente do alegado pelo INSS, não houve utilização de atividades concomitantes exercidas no mesmo regime previdenciário em regimes distintos.

E, também ao contrário do alegado pelo INSS, não houve utilização do tempo de serviço do autor prestado junto à SABESP, entre 23/5/1989 a 01/02/1985, para fins da aposentadoria no regime próprio (vide declaração do Governo do Estado de São Paulo à f. 29).

Equivocada, portanto, a sentença proferida nesse ponto, merecendo ser reformada, a fim de que o tempo de serviço prestado na SABESP seja computado pelo INSS, como tempo de serviço e carência, para fins previdenciários, já que não patenteado o duplo cômputo.

Nesse sentido:

Entretanto, com a exclusão do período em que o autor contribuiu como segurado facultativo concomitantemente ao trabalho exercido em regime próprio, não lhe é possível a concessão da aposentadoria por idade, porque não atingida a carência exigida no artigo 142 da LBPS (vide, nesse sentido, a contagem realizada pelo próprio autor à f. 12).

Por fim, passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação, determinar o cômputo do tempo de serviço de 23/5/1989 a 01/02/1985 como carência para fins de aposentadoria por idade no regime geral de previdência social, observada a sucumbência recíproca.

É o voto.