PREVIDENCIÁRIO. SENTEÇA "CITRA PETITA". APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao reexame necessário e à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando a revisão da renda mensal inicial, mediante o reconhecimento de tempo de serviço rural no período de 01/01/1964 a 31/12/71 e 01/01/74 a 30/09/75, bem como de atividade especial nos períodos de 12/11/1975 a 11/10/1979, 07/08/1985 a 04/11/1985 e 06/03/1986 a 31/01/1994, sobreveio sentença de parcial procedência, reconhecendo o tempo de serviço rural pleiteado, condenando o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a revisar o benefício da parte autora, desde a data do requerimento administrativo, com pagamento das diferenças acrescidas de correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor total da condenação.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 12/11/1975 a 11/10/1979, 07/08/1985 a 04/11/1985 e 06/03/1986 a 31/01/1994, cálculo da renda mensal inicial do benefício da forma mais beneficia, requerendo, por fim, a majoração dos honorários advocatícios para o percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando as prestações vencidas até a efetiva implantação do benefício.

Apela também o INSS, alegando, em síntese, a impossibilidade da revisão mediante o reconhecimento de atividade rural e período especial, nos termos requeridos pela parte autora.

Com as contrarrazões apenas da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.".

Objetiva a parte autora a revisão da renda mensal inicial, mediante o reconhecimento de tempo de serviço rural nos períodos de 01/01/1964 a 31/12/71 e 01/01/74 a 30/09/75, bem como de atividade especial nos períodos de 12/11/1975 a 11/10/1979, 07/08/1985 a 04/11/1985 e 06/03/1986 a 31/01/1994.

Conforme documento acostado à fl. 26, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 146.919.099-8/42, o qual se quer rever, foi concedido à parte autora em 28/05/2008.

Depreende-se da petição inicial que a parte autora postulou a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo rural e especial. Na sentença, entretanto, foi analisada apenas a questão do reconhecimento do tempo rural.

Pelo princípio da adstrição do julgamento ao pedido, a lide deve ser julgada nos limites em que foi posta (artigos 141 e 492 do novo CPC), sob pena de se proferir julgamento citra petita, extra petita ou ultra petita.

No caso em análise, resta configurada a omissão parcial da sentença, uma vez que não houve a apreciação do pedido de reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos citados.

Embora parcialmente omissa a sentença, não é o caso de se restituir os autos à primeira instância para que outra seja prolatada, podendo a questão ventilada nos autos ser imediatamente apreciada pelo Tribunal, incidindo, na espécie, a regra do § 3º, inciso III, do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil.

PERÍODOS RURAIS DE 01/01/1964 a 31/12/71 e 01/01/74 a 30/09/75

Nos termos do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e de acordo com a jurisprudência consubstanciada na Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a comprovação do trabalho rural mediante a apresentação de início de prova documental, devendo esta ser complementada por prova testemunhal.

Ressalta-se que o início de prova material, exigido pelo § 3º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91, não significa que o segurado deverá demonstrar mês a mês, ano a ano, por intermédio de documentos, o exercício de atividade na condição de rurícola, pois isso importaria em se exigir que todo o período de trabalho fosse comprovado documentalmente, sendo de nenhuma utilidade a prova testemunhal para demonstração do labor rural.

Início de prova material, conforme a própria expressão traduz, não indica completude, mas, sim, começo de prova, princípio de prova, elemento indicativo que permita o reconhecimento da situação jurídica discutida, desde que associada a outros dados probatórios.

Sobre a extensão significativa da expressão "início de prova material", o Tribunal Regional Federal da Quarta Região bem enfrentou a questão, não limitando o aproveitamento da prova material ao ano ou à data em que foi produzido: AC nº 333.924/RS, Relator Desembargador Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON , j. 12/06/2001, DJ 11/07/2001, p. 454.

No caso em análise, há início de prova material da condição de rurícola da parte autora, consistente, dentre outros documentos, na cópia da declaração do sindicato dos trabalhadores rurais de Olímpia, livro de matrícula e certificado de dispensa de incorporação e certidão de casamento (fls. 28/46), nas quais ele foi qualificado profissionalmente como lavrador.

Segundo a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, tal documentação, em conjunto com a prova testemunhal colhida no curso da instrução processual, é hábil ao reconhecimento de tempo de serviço trabalhado como rurícola, conforme revela a seguinte ementa de julgado:

"As anotações em certidões de registro civil, a declaração de produtor rural, a nota fiscal de produtor rural, as guias de recolhimento de contribuição sindical e o contrato individual de trabalho em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, todos contemporâneos à época dos fatos alegados, se inserem no conceito de início razoável de prova material." (REsp nº 280402/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 10/09/2001, p. 427).

Por sua vez, a testemunha ouvida complementou plenamente esse início de prova material ao asseverar, perante o juízo de primeiro grau, sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sem contraditas, que a parte autora exerceu atividade rural no período citado (fls. 254/256).

Assim, nos termos do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, e em estrita observância à Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça, restou comprovado que a autora exerceu trabalho rural nos períodos de 01/01/1964 a 31/12/71 e 01/01/74 a 30/09/75.

PERÍODOS ESPECIAIS DE 12/11/1975 a 11/10/1979, 07/08/1985 a 04/11/1985 e 06/03/1986 a 31/01/1994

É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668);

"Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291).

O artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.".

Não obstante a ausência de contemporaneidade entre a elaboração do laudo pericial e o exercício do período laboral, não se pode infirmar o laudo pericial elaborado. A propósito, enfrentando a questão relativa a não contemporaneidade do laudo pericial à prestação laboral, a Décima Turma desta Corte Regional assim decidiu:

"Não há qualquer óbice ao reconhecimento do pleito do autor por ser o laudo técnico não contemporâneo ao labor exercido, pois se este foi confeccionado em data relativamente recente e considerou a atividade laborativa insalubre, certamente à época em que o trabalho fora executado as condições eram mais adversas, pois é sabido que o desenvolvimento tecnológico otimizou a proteção aos trabalhadores." (AC 1999.03.99.073687- 2/SP, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, j. 08/11/2005, DJU 23/11/2005, p. 711)

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de 12/11/1975 a 11/10/1979. É o que comprova o formulário DSS-8030 (fl. 49), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, no ramo da indústria metalúrgica, na atividade de "ajudante/montador", no setor caldeiraria, com exposição ao agente agressivo provenientes dos gases dos serviços de solda elétrica e maçarico. Referida atividade e agentes agressivos encontram classificação no código 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 e código 2.5.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes agressivos ali descritos.

Também demonstrou haver laborado em atividade especial no período de 07/08/1985 a 04/11/1985, trabalhado junto à empresa Tinturaria e Estamparia Wiezel S/A. É o que comprova o formulário DIRBEN - 8030 (fl. 52), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, com exposição ao agente agressivo ruído de 85 dB (A). Referido agente agressivo é classificado como especial, conforme o código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Por sua vez, o tempo de serviço prestado nas funções de "servente de pedreiro", "½ oficial pedreiro" e "pedreiro", durante o período de 06/03/1986 a 31/01/1994, exercendo atividades na "Cia de Desenvolvimento de Nova Odessa", no setor de "Manutenção de Obras", não enseja o reconhecimento como exercício de atividade especial, visto que o código 2.3.3 do Decreto 53.831/64 considerava perigosa apenas as atividades desenvolvidas por trabalhadores ocupados na construção civil de "edifícios, pontes e barragens".

No caso de exposição a cimento, justifica-se a contagem especial para fins previdenciários apenas quando proveniente da produção/extração industrial de cimento e sílica, ou no âmbito da construção de túneis em grandes obras de construção civil, conforme o código 1.2.12 do Decreto 83.080/79.

Nesse sentido, jurisprudências desta E. Corte:

"A exposição a cimento apenas justifica a contagem especial para fins previdenciários quando decorrente da produção/extração industrial de cimento e sílica, bem como na construção de túneis em grandes obras de construção civil, a teor do código 1.2.12 do Decreto 83.080/79, ou aos trabalhadores ocupados em construção civil - pontes, edifícios e barragens, situação que não se afigura nos autos, eis que o autor exercia a função de pedreiro de manutenção, ocupado em pequenos reparos." (TRF3 - AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018300-73.2014.4.03.9999/SP - Órgão Julgador: Décima Turma - Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento - Publicado em 21/11/2014)

"A atividade de pedreiro não pode ser enquadrada em razão do contato com argamassa, cimento e cal por ausência de previsão legal, pois o código 2.3.3 do Decreto 53.831/64 considerava perigosas apenas as atividades desenvolvidas por trabalhadores ocupados na construção civil de "edifícios, pontes e barragens", além do que tal exposição apenas justificaria a contagem especial para fins previdenciários quando decorrente da produção/extração industrial de cimento e sílica, ou na construção de túneis em grandes obras de construção civil, a teor do código 1.2.12 do Decreto 83.080/79, situação que não se afigura nos autos. Ademais, após 10.12.1997, com o advento da Lei 9.528/97, assume relevância a quantificação, por laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário, dos agentes químicos no ambiente de trabalho para fins de verificar a efetiva exposição a agentes nocivos, dado não informado no PPP apresentado." (TRF3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0008181-89.2013.4.03.6183/SP - Órgão Julgador: Décima Turma - Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento - Publicado em 15/09/2016)

Portanto, não há dúvida de que a parte autora tem direito à conversão da atividade especial para tempo de serviço comum no período de 12/11/1975 a 11/10/1979 e 07/08/1985 a 04/11/1985, o que autoriza a revisão do seu benefício, devendo ser observado o disposto nos artigos 53, inciso II, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

Observo que não transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (28/05/2008 - fls. 26) e o ajuizamento da demanda (29/04/2010 - fls. 02). Assim, o autor fará jus ao recebimento das diferenças vencidas a contar da data do requerimento administrativo.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Diante da sucumbência mínima da parte autora (art. 21, parágrafo único, do CPC/73), arcará o INSS com os honorários advocatícios, ora majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da legislação vigente e conforme entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO para especificar a incidência dos juros de mora e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para, em face de sua natureza "citra petita", e, aplicando o disposto no inciso III do § 3º do artigo 1.013 do novo Código de Processo Civil, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA, determinando a revisão do benefício, mediante o recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria, considerando o tempo de serviço rural nos períodos de 01/01/1964 a 31/12/71 e 01/01/74 a 30/09/75, bem como de atividade especial nos períodos de 12/11/1975 a 11/10/1979 e 07/08/1985 a 04/11/1985, acrescidas de juros de mora e correção monetária e honorários advocatícios, na forma da fundamentação adotada.

É o voto.