PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ANULADA. CITRA PETITA. JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 515, § 3º DO CPC DE 1973. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. TEM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR A R. SENTENÇA, DE OFÍCIO, POR SER CITRA PETITA e, analisando o mérito com respaldo no art. 515, § 3º do Código de Processo Civil de 1973, julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial do autor nos interregnos de 01/08/1977 a 14/10/1978 e 29/04/1995 a 05/09/2008 e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação, com os devidos consectários legais, restando por prejudicada a apelação autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social, em face da r. sentença, prolatada em 18.10.2013, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente em parte o pedido, para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial do autor nos intervalos de 12/07/1976 a 20/07/1976, 01/08/1977 a 14/10/1978, 16/04/1982 a 15/09/1987, 01/11/1989 a 05/05/1990 e 09/10/1990 a 06/01/1991, bem como a revisar o cálculo do tempo de serviço e contribuição. Condenou, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), devidamente atualizado.

Sustenta o ente autárquico a reversão do julgado, vez que a atividade de lavrador não é considerada especial na legislação previdenciária, e que a nocividade em decorrência do agente ruído também não merece prosperar, porquanto o uso de EPI neutralizou eventual efeito insalubre.

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Deixo assentado, desde logo, que a respeitável sentença recorrida incorreu em julgamento citra petita.

Com efeito, o juízo monocrático julgou procedente em parte o pedido, para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial do autor nos intervalos de 12/07/1976 a 20/07/1976, 01/08/1977 a 14/10/1978, 16/04/1982 a 15/09/1987, 01/11/1989 a 05/05/1990 e 09/10/1990 a 06/01/1991, bem como a revisar o cálculo do tempo de serviço e contribuição, não apreciando o pedido da peça inaugural de determinar que a ré lhe conceda o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo.

Portanto, ocorreu violação das normas postas nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil de 1973.

Sendo assim, é de se anular a r. sentença apelada. Aplicável, à espécie, o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente quando da prolação da sentença (art. 1.013, § 3º do NCPC) por ter sido obedecido o devido processo legal.

Passo à análise do mérito.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Labor especial incontroverso: Quando do primeiro requerimento administrativo, 24.07.2008 (data esta postulada pelo autor como termo inicial do benefício), a autarquia federal reconheceu administrativamente o labor especial nos períodos de 24/10/1978 a 12/03/1980, 14/04/1980 a 30/01/1982, 16/04/1982 a 15/03/1987, 09/10/1987 a 31/12/1987, 01/01/1988 a 07/06/1989, 04/07/1989 a 11/10/1989, 01/11/1989 a 05/03/1990, 20/08/1990 a 18/09/1990 e 09/10/1990 a 06/01/1991, pelo que são incontroversos (Análise e Decisão Técnica de Atividade Especial e contagem - fls. 114/128).

Tempo de labor especial: Excluídos os lapsos incontroversos, remanesce interesse do autor quanto à averbação dos períodos especiais de 01/08/1977 a 14/10/1978 e 29/04/1995 a 16/12/2008.

No período de 01/08/1977 a 14/10/1978, consoante CTPS de fl. 55 e PPP de fls. 81/82, o autor exerceu a atividade de trabalhador rural da Cooperativa dos Plantadores de Cana da Zona de Lençóis Paulista.

Cumpre asseverar que os trabalhadores rurais dedicados ao corte de cana -de-açúcar e empregados agroindustriais exercem atividades ostensivamente insalubres, dada às peculiaridades das tarefas (grandes esforços físicos, uso em grande escala de defensivos agrícolas, etc.), pelo que o período acima deve ser enquadrado como especial no item 2.2.1 do Decreto 53.831/64. Nesse sentido, precedentes desta Corte:

No intervalo de 29/04/1995 a 05/09/2008 (data da DER), consoante PPP de fls. 34/35, o autor exerceu a atividade de vigia patrimonial da Adria Alimentos do Brasil Ltda., realizando rondas nas dependências da empresa, além de zelar pelo patrimônio e segurança dos funcionários.

A atividade de vigilante enquadra-se no item 2.5.7, do anexo ao Decreto 53.831/64, independente do uso de arma de fogo, diante da existência de periculosidade inerente às atividades de guarda, policial, bombeiros e investigadores (REsp 449.221 SC, Min. Felix Fischer). O enquadramento era permitido através da simples presunção da atividade profissional até 28.04.1995, sendo que para os períodos posteriores, está presente a exposição a acidentes, decorrentes da periculosidade habitual e permanente decorrente da profissão.

Com as considerações acima, reconheço os períodos de 01/08/1977 a 14/10/1978 e 29/04/1995 a 05/09/2008 como exercidos em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos especiais ora reconhecidos ao tempo de serviço incontroverso e já reconhecido pelo INSS (33 anos, 2 meses e 9 dias - fls. 125/128), até a data do primeiro requerimento administrativo, 24.07.2008, perfaz o autor 39 anos e 05 dias de tempo de serviço, fazendo jus ao beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da planilha abaixo:

Os efeitos financeiros são devidos desde a data da citação, 20.03.2012 (fl. 40), quando se tornou litigiosa a coisa, nos termos do art. 219 do CPC de 1973, vigente quando da prolação da sentença.

Assevero que o termo inicial do benefício não foi fixado na data do primeiro requerimento administrativo, vez que o PPP que possibilitou a averbação do labor especial de 29/04/1995 a 05/09/2008 não foi apresentado à autarquia federal naquela oportunidade.

CONSECTÁRIOS

Os juros e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por ANULAR A R. SENTENÇA, DE OFÍCIO, POR SER CITRA PETITA e, analisando o mérito com respaldo no art. 515, § 3º do Código de Processo Civil de 1973, julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial do autor nos interregnos de 01/08/1977 a 14/10/1978 e 29/04/1995 a 05/09/2008 e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação, com os devidos consectários legais, restando por prejudicada a apelação autárquica, nos termos acima expendidos.